Практика АМКУ, ДАСУ та суду щодо кваліфікаційного критерію “наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю”

Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю - кваліфікаційний критерій, який можна застосовувати практично до будь-яких закупівель, за допомогою якого можна оцінити можливості учасника та його фінансовий стан.

Насправді це унікальний критерій, який сам встановлює спосіб його підтвердження, зазначаючи, що фінансова спроможність підтверджується фінансовою звітністю.

Проте, у статті Усе про встановлення кваліфікаційного критерію: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю за Особливостями ми вже надали всі відповіді на питання стосовно даного критерію.

Але ж ми знаємо наскільки динамічна закупівельна сфера, тому важливо слідкувати за оновленою практикою органу оскарження, аудиторів та суду. Саме цьому і присвячений даний матеріал.

Тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства

Приклад 1. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-006964-a

Витяг із висновку: моніторингом розгляду питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено, що учасник для підтвердження наявності фінансової спроможності повинен надати Лист в довільній формі, в якому зазначається інформація, щодо наявності фінансової спроможності Учасника. Однак, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 16 Закону наявність фінансової спроможності,  підтверджується фінансовою звітністю.

На запит аудиторів щодо вказаного порушення замовник пояснив, що вимога щодо підтвердження фінансової спроможності Учасника зазначена в тендерній документації не являється підтвердженням кваліфікаційного критерію згідно статті 16, оскільки, на підтвердження зазначеного пункту від Учасника  тендерною документацією вимагалося надати Лист в довільній формі, який ніяким чином не підтверджує статтю 16 Закону. Натомість, учасники повинні підтвердити наявність інших кваліфікаційних критеріїв.

Замовником не спростовано зазначене порушення, так як тендерна документація містить умову щодо наявності фінансової спроможності учасника, проте законодавчо необґрунтована наданням необхідних документів.

Коментар: по-перше, не рекомендуємо обтяжувати тендерну документацію вимогами, які не мають змістового навантаження, але на які доведеться витрачати час в ході розгляду тендерної пропозиції. По-друге, встановлюючи спосіб підтвердження четвертого кваліфікаційного критерію, зауважте, що фінансова спроможність підтверджується лише фінансовою звітністю.

Вимоги тендерної документації: коли наявна дискримінація?

Приклад 1. Рішення № 14807-р/пк-пз від 18.09.2023, оголошення UA-2023-08-29-005702-a 

Суть скарги: Скаржник вказує на дискримінаційну вимогу щодо обсягу річного доходу (виручки) учасника не менше 20% від очікуваної вартості предмету закупівлі. Крім того, такий дохід учасник має підтвердити лише за 2022 рік.

Закон не передбачає, що підтвердження обсягу річного доходу має бути саме за попередній рік (останній звітній період). Таким чином, Замовник встановлюючи вимогу надання річного доходу саме 2022 рік, створює штучно встановлений бар’єр. 

Позиція органу оскарження: відповідно до частини третьої статті 16 Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Враховуючи наведене, Замовник, встановивши вимогу щодо підтвердження обсягу річного доходу (виручки) учасника за 2022 рік в обсязі не менше 20% від очікуваної вартості предмету закупівлі, не порушив вимоги Закону в цій частині.

Приклад 2. Рішення від 25.01.2022 № 1527, оголошення UA-2021-12-15-014217-c

Суть скарги: скаржник зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації замовник вимагає від учасників підтвердження фінансової спроможності у сукупному розмірі 200% очікуваної вартості предмету закупівлі, а саме:

1) 100% очікуваної вартості предмету закупівлі у 2020 році

та

2) 100% очікуваної вартості предмету закупівлі у 2021 році.

Скаржник може підтвердити наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю за 2021 рік у розмірі, що значно перевищує очікувану вартість предмету закупівлі. Більш того очікується, що за результатами річного звіту за 2021 рік, чистий дохід від реалізації продукції буде ще більше. Однак фінансові результати скаржника у 2020 році внаслідок кризи, викликаної внаслідок обмежень та загальних світових економічних чинників, були дещо менші за очікувану вартість предмета закупівлі.

Позиція органу оскарження: зазначена умова тендерної документації суперечить вимогам Закону в цій частині. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції, зокрема, в частині необхідності надання підтвердження обсягу доходу одночасно за два роки. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 3. Постанова Верховного суду у справі  № 640/7440/21 від 28 грудня 2022 року

Витяг із постанови: критерій сам встановлює спосіб його підтвердження, зазначаючи, що фінансова спроможність підтверджується фінансовою звітністю.

Водночас, щодо вказаного кваліфікаційного критерію, законодавець встановлює вартісне обмеження. А саме - замовник не має права вимагати, аби учасник підтвердив обсяг річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, або ж пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини.

Саме тому встановлений замовником спосіб підтвердження даного кваліфікаційного критерію має відповідати законодавству, а установлюючи вимоги в тендерній документації, Замовник має зважати на ці обмеження.

Поряд з цим, тендерна документація може містити як обов`язкову за Законом, так і іншу інформацію, вимоги до наявності якої передбачає законодавство та яку замовник вважає за необхідне додати до тендерної документації.

Таким чином спеціальне законодавство у сфері публічних закупівель регламентує зміст тендерної документації та окреслює імперативні межі кваліфікаційних критеріїв. Замовник не має права виходити за них, коли встановлює вимоги до учасників торгів та документів, які ті подали.

Прописувати у тендерній документації дискримінаційні вимоги до учасників закон забороняє.

Судами установлено, що в тендерній документації вставновлена вимога про надання учасником копії балансу (звіту про фінансовий стан) за 6 місяців 2020 року (на 30 червня 2020) (Форма №1), який повинен містити показники за визначеними замовником сумами.

Колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те,  що оскільки законодавством передбачено право замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, то критерії фінансової спроможності до учасників закупівлі не можуть вважатись дискримінаційними умовами.

Разом з тим, у будь-якому випадку встановлені Замовником критерії не повинні суперечити вимогам Закону (у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Порушення, допущені замовником під час розгляду в частині встановленого кваліфікаційного критерію

Приклад 1. Рішення № 14285-р/пк-пз від 07.09.2023, оголошення UA-2023-04-26-004588-a

Суть скарги: скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. Адже, Замовник оцінив надані Скаржником документи на підтвердження фінансової спроможності як недостатні, оскільки річний обсяг доходу складає менше 40% від тендерної пропозиції учасника. Замовник же стверджує, що і на його вимогу про усунення невідповідностей Скаржник не  підтвердив необхідну фінансову спроможність. 

Позиція органу оскарження: відповідно до вимог тендерної документації на підтвердження фінансової спроможності учасник процедури закупівлі має надати фінансову звітність або скорочену фінансову звітність відповідно за 2022.  Документація не містила окремих вимог щодо обсягів доходу, які необхідно підтвердити фінансовою звітністю, зокрема, що дохід має відповідати очікуваній вартості предмета закупівлі. Враховуючи наведене, відсутні невідповідності у складі тендерної  пропозиції Скаржника, отже Замовник не мав звертатися із вимогою про усунення невідповідностей. Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником.

Коментар: метою надання 24 годин на усунення невідповідностей є виправлення певних недоліків у тендерній пропозиції учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною.

Так, відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Але повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах має бути правильно сформовано по змісту та вимозі в такому повідомлення. 

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, має містити наступну інформацію:

1) вимога тендерної документації щодо якої (яких) виявлені невідповідності. Для початку рекомендуємо процитувати вимогу тендерної документації та зазначити яким пунктом і розділом вона визначена;

2) які документи та / або інформація надані учасником, але мають відповідності чи взагалі відсутні у складі тендерної пропозиції учасника. Тут необхідно зазначити, які саме документи та / або інформація не відповідають конкретній вимозі тендерної документації замовника або взагалі відсутні у складі тендерної пропозиції учасника. Також підсумовуємо що саме у документах та / або інформації  наданій учасником не відповідає вимогам тендерної документації;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Тож, замовник не може використовувати норму 24 год та вимагати від учасника усунути невідповідності у документах, які не вимагається тендерною документацією.

Приклад 2. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-010138-a

Витяг із висновку: аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент оголошення) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Е» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, оскільки ТОВ «Е» не підтверджено наявність фінансової спроможності. 

Зокрема, у Додатку 1 до тендерної документації встановлено, що учасник повинен надати фінансову звітність, яка підтвердить, що обсяг річного доходу (виручки) учасника не менше ніж очікувана вартість предмета закупівлі. На запит ДАСУ щодо надання інформації про те, які дані фінансової звітності (із зазначенням рядків балансу та звіту про фінансові результати), надані ТОВ «Е» в складі тендерної пропозиції, були враховані Замовником, як такі, що підтверджують, що обсяг річного доходу (виручки) учасника не менший, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, Замовником надано відповідь: «що уповноваженою особою, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Е», для підтвердження фінансової спроможності було враховано код рядка 2290 Звіту про фінансові результати за 2022 рік, що визначає фінансовий результат підприємства до оподаткування за 2022 рік у сумі 938,9 тис. гривень». 

Відповідно до п.5.7 Розділу ІІ «Фінансова звітність малого підприємства» Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 25.02.2000 №39, визначено, що у статті «Фінансовий результат до оподаткування» відображається різниця між доходами та витратами підприємства. Відповідно до даних фінансової звітності малого підприємства (Звіту про фінансові результати), наданих учасником в складі тендерної пропозиції, встановлено, що фінансовий результат до оподаткування має від’ємне значення, тобто збиток, оскільки витрати Підприємства становлять 948, 9 тис. грн (код рядка 2285 «Разом витрати» Звіту про фінансові результати), а доходи Підприємства становлять 10 тис. грн (код рядка 2280 «Разом доходи» Звіту про фінансові результати). Крім того, ТОВ «Е» відповідно до даних Звіту про фінансові результати (код рядка 2350 «Чистий прибуток (збиток)» має збиток в розмірі (940,7) тис. гривень. 

Таким чином, ТОВ «Е” не підтверджено наявність фінансової спроможності, та, як наслідок, його тендерна пропозиція підлягала відхиленню як така, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Приклад 3. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду у справі 440/4773/22 від 12 серпня 2022 року

Обставини справи: за результатами моніторингу закупівлі, який Замовник (Позивач) вважає необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства України, та порушує права Позивача, посилаючись на те, що у складі поданої учасником ТОВ "Б" тендерної пропозиції міститься документ фінансової звітності малого підприємства за 2021 рік, у якому в графі (код рядка 2000) «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» відображена сума, що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі. 

Позиція суду: замовником встановлено вимогу для підтвердження наявності фінансової спроможності, відповідно до якої Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копію фінансового звіту за 2021 рік, у якому в графі «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» буде відображена сума, що є не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі або копію податкової декларації про майновий стан і доходи за 2021 рік, у якій в додатку Ф2 розділу 1 «Доходи від провадження господарської діяльності», а саме: сума одержаного доходу становить не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Б» надана копія фінансового звіту лише за 9 місяців 2021 року.

Однак, звіт про фінансові результати за 9 місяців 2021 року є лише проміжною фінансовою звітністю та не є річною фінансовою звітністю за 2021 рік.

Суд враховує, що пунктом 2 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2000 р. № 419, встановлено, що підприємства, які складають фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку або національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку в державному секторі, складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців), наростаючим підсумком з початку звітного року у складі балансу та звіту про фінансові результати.

За приписами пункту 3 розділу ІІ Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39 (у редакції наказу Міністерства фінансів України 24.01.2011 №25) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 березня 2000 р. за № 161/4382, у звіті про фінансові результати наводиться інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки від діяльності підприємства за звітний період.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІ цього Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність" у статті "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відображається дохід від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг без непрямих податків і зборів та інших вирахувань з доходу.

За приписами пункту 7 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 № 290, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Таким чином, інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки від діяльності підприємства за звітний період (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців) наводиться наростаючим підсумком та у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" відображається дохід від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг без непрямих податків і зборів та інших вирахувань з доходу, який визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

А отже, показник у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" звіту про фінансові результати за 9 місяців відповідного року у порівнянні з показником у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" у звіті про фінансові результати за відповідний рік може змінюватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення.

Зважаючи на викладене вище, відсутні підстави ототожнювати фінансову звітність за 2021 рік з фінансовою звітністю за 9 місяців 2021 року, зокрема, в частині показників, що містяться у графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)", як це робить позивач та третя особа.

Крім того, суд враховує, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до  лютого 2022 року, тому учасник торгів не був позбавлений права подати фінансову звітність за 2021 рік, зважаючи на те, що підприємства, які відповідно до Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” належать до, зокрема, малих підприємств, подають річну фінансову звітність за 2021 рік не раніше 01 січня 2022 року та не пізніше 28 лютого 2022 року.

ТОВ "Б" у складі своєї документації не подало копії фінансового звіту за 2021 рік, у якому в графі "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" була б відображена сума, що не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі, а отже, ТОВ "Б" не підтвердило наявності фінансової спроможності та не надало інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник включив до тендерної документації.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App