Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у тендерній документації замовник, серед іншого, зазначає наступні відомості:
- проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
З огляду на зазначену норму, в тендерній документації повинні міститись проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відсутність зазначених положень в тендерній документації є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, відповідно тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1#nbsp;700 грн), так як тендерна документація буде складена не у відповідності із вимогами Закону.
При цьому, якщо з проєктом договору про закупівлю все зрозуміло, то порядок змін умов договору про закупівлю викликає деякі питання. Зокрема, це стосується неоднозначності трактування поняття «порядок зміни умов договору про закупівлю».
Так, досить часто із порядком змін умов договору про закупівлю Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) ототожнює випадки зміни істотних умов договору, які перелічені в частині 5 статті 41 Закону:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень#nbsp;частини шостої#nbsp;цієї статті.
Разом з тим, стаття 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України) визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів. Так, в даній статті зазначені наступні положення:
- зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором;
- сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором;
- сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду;
- у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду;
- якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
З огляду на зазначені положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо.
Тому «порядком внесення змін до договору про закупівлю» не слід вважати випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені в частині 5 статті 41 Закону.
Водночас позиції ДАСУ та судів в щодо даного питання розходяться. Так, в закупівлі за № UA-2021-11-02-007997-a ДАСУ за результатами моніторингу виявило порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону в частині не зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю. При тому, в проєкті договору про закупівлю містився розділ 12 «Порядок внесення змін до договору та його розірвання», однак були відсутні випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені в частині 5 статті 41 Закону. Водночас суд не погодився з позицією аудиторів.
Постанова Полтавського окружного адміністративного суду по справі № 440/4229/22 від 25.07.2022
Позиція суду: в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що проєкт договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов.
Разом з тим, вказані твердження відповідача спростовуються пунктами 12.3, 12.4#nbsp;проєкту договору про закупівлю /а.с. 92-100/, якими порядок змін умов договору про закупівлю передбачено /а.с. 98/.
Пункт 12.3 передбачає зміни до договору про закупівлю за угодою сторін. Відповідно до пункту 12.4 умов проєкту договору про закупівлю при внесенні будь-яких змін та доповнень укладається додаткова угода, як буде невід`ємною частиною цього договору підряду.
Порядок змін умов договору про закупівлю, який полягає в укладенні додаткових угод у відповідності до чинного законодавства України, до якого безпосередньо відноситься і спеціальний Закон, таким чином - визначений проєктом договору про закупівлю, що є додатком до тендерної документації та міститься у відкритому доступі у електронній системі публічних закупівель Прозоро.
Відтак, договір між замовником «Д» та ТОВ «Б» № 03-21/207 на виконання робіт (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) укладений у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом.
З урахуванням зазначеного, наявність встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, відповідачем не доведено, в ході розгляду справи не підтверджено та спростовуються вищезазначеними нормами, які містяться в проєкті договору про закупівлю.
Коментар: суд вважає, щовизначаючипорядок внесення змін до договору про закупівлюслід керуватись статтею 188 ГК України. Відповідно зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю у відповідності до статті 188 ГК України не є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.Тобто не зазначення у проєкті договору про закупівлювипадків внесення змін до договору про закупівлю не слід трактувати як не зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю, але рекомендуємо замовником зазначати у проєкті договору про закупівлю підстави для внесення змін до його істотних умов, визначені частиною 5 статті 41 Закону, задля врегулювання умов підтвердження та / або документального підтвердження настання тої чи іншої підстави в умовах договору про закупівлю.