Закупівлі через електронний каталог в останній час набувають дедалі більшої популярності, що частково зумовлено законодавчими змінами.
Однак при здійсненні закупівель через електронний каталог все ж залишаються певні суперечності, які проявляються, зокрема у випадках, невідповідності товару, який пропонується постачальником технічним, якісним вимогам замовника визначених в запиті пропозицій.
Або ж іноді постачальники відбору подаючи пропозицію відповідно до вимог, установлених замовником у запиті пропозицій постачальників в електронній системі закупівель, зазначають товар, який відповідає специфікації товару, що зазначена в такому запиті, однак відсутній в самого переможця відбору.
І тому переможець відбору, одразу після підписання договору пропонує внести зміни до договору в частині зміни товару, зокрема торгової марки товару. Та чи може замовник та переможець відбору внести зміни до договору в такому випадку?
Для того, щоб відповісти на це питання звернемось до норм Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та Постанови Кабміну № 822 від 14 вересня 2020 р. «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі-Порядок №822).
Згідно пункту 10 Особливостей замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу”, з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Відповідно до пункту 66 Порядку №822 замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через п’ять календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору. У разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів.
Договір між замовником та переможцем відбору укладається відповідно до вимог законодавства.
Умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору, крім випадку зменшення ціни договору без зміни обсягу.
Абзац 1 пункту 17 Особливостей визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Отож, у відповідності до наведених норм, замовник та переможець відбору за результатами здійснення закупівлі шляхом використання електронного каталогу повинні укласти договір на тих умовах, які були визначені замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору.
Окрім цього, якщо закупівля здійснювалася на підставі пункту 10 Особливостей, договір, який укладається за результатами здійснення такої закупівлі, є договором про закупівлю згідно пункту 17 Особливостей.
Водночас вносити зміни до умов договору про закупівлю, зокрема до істотних умов договору, сторони договору можуть виключно у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Чи є торгова марка товару істотною умовою договору? Тут звернемось до статті 180 Господарського кодексу України в якій визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу (технічних регламентів, стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
У відповідності до даних норм Господарського кодексу України торгова марка товару є складовою предмета закупівлі.
Таким чином, якщо необхідно змінити торгову марку товару, сторонам договору необхідно керуватися вимогами пункту 19 Особливостей, адже торгова марка товару є складовою предмета закупівлі, який в свою чергу, є істотною умовою договору про закупівлю.
Разом з тим, внести зміни до торгової марки товару сторони договору можуть, приміром, на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей - покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Проте, вносячи зміни до договору про закупівлю в даному випадку замовникам варто врахувати, що при внесенні зміни до договору про закупівлю на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей важливо, щоб внаслідок змін певні технічні та якісні характеристики були «покращені».
Приміром, покращенням якості предмета закупівлі можна вважати збільшення об’єму пам’яті накопичувачів при закупівлі комп’ютерів/ноутбуків, при залишенні без змін інших характеристиках комп’ютерів/ноутбуків, про що зазначалось в статті «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із покращенням якості предмета закупівлі».
При цьому, важливо, щоб такі покращення не суперечили умовам, які були визначені замовником у запиті пропозицій постачальників та проекті договору.
Оскільки внесення змін до договору про закупівлю, які призведуть до зміни умов, які були визначені в запиті пропозицій постачальників та проекті договору, суперечитиме приписам підпункту 3 пункту 19 Особливостей.