Перший моніторинг щодо застосування пункту 11-1 Особливостей. Розбираємо позицію ДАСУ та надаємо рекомендації замовникам

Нагадаємо, що 11.07.2023 набрали чинності тринадцяті зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), якими зобов’язано замовників, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснювати закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком до Особливостей, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У статті «Набрали чинності тринадцяті зміни до Особливостей: аналіз змін» ми розібрали законодавчі новації та надали детальні рекомендації замовникам. У цьому матеріалі проаналізуємо перший висновок моніторингу щодо даного питання.

Моніторинг закупівлі № UA-2023-07-12-010982-a, висновок від 02.08.2023.

Витяг з висновку: моніторингом встановлено, що замовником обрано та застосовано процедуру закупівлі – відкриті торги з особливостями, з порушенням вимог Особливостей.

Відповідно до пункту 11-1 Особливостей, у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту ціни пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або повторно шляхом запиту ціни пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822, з урахуванням цих особливостей.

Так, предмет даної закупівлі містить лікарські засоби, які віднесені до Переліку лікарських засобів та медичних виробів, закупівля яких здійснюється закладами охорони здоров’я, структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій з використанням електронного каталогу, а саме: МНН: Dexamethasone, Ampicillin and beta-lactamase inhibitor, Ondansetron, Glucose, Potassium chloride, Levofloxacin, Bupivacaine, Metronidazole, Sodium chloride, Sodium chloride, Sodium chloride, Tranexamic acid, Amikacin, Lidocaine, Neostigmine, Vancomycin, Diclofenac, Ibuprofen, Metamizole sodium, Atropine, Phenylephrine, Ceftriaxone, Cefazolin (позиції 1-13, 17-18, 23-25 та 27-31 Технічних вимог до предмету закупівлі (Додаток № 2 до ТД)).

Згідно даних електронної системи закупівель, до проведення даної процедури відкритих торгів з особливостями, закупівля зазначених лікарських засобів з використанням електронного каталогу шляхом запиту ціни пропозицій постачальників Замовником не проводилась.

Враховуючи вище викладене, а також той факт, що вартість лікарських засобів перевищує 50 тис. грн, Замовником неправомірно обрано та застосовано процедуру закупівлі лікарських засобів - відкриті торги з особливостями, чим порушено вимоги пункту 11-1 Особливостей.

Зобов'язання щодо усунення порушення: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Коментар: не поспішайте відміняти відкриті торги, які були оголошені, адже позиція аудиторів доволі суб’єктивна та може відрізнятися (залежно від офісу Держаудитслужби або особистих переконань), тому давайте розберемося як діяти замовнику в такому випадку.

Згідно частини 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Відповідно отримавши такий запит замовник має надати пояснення протягом трьох робочих днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель з обґрунтуванням прийнятого рішення та аналізу законодавчих норм.

Якщо ж аудитор не звертається до вас із запитом про надання пояснень або ж маєте бажання розставити усі крапки над «і» одразу, тоді ви маєте право надати пояснення з власної ініціативи керуючись абзацом 2 частини 5 статті 8 Закону (замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі).

Що зазначати у поясненнях? Обґрунтування свого рішення з посиланням на норми діючого законодавства. Нижче наведемо приклад такого обґрунтування також його можна завантажити за посиланням.

Якщо ж до вас і не звернулися із запитом про надання пояснень і ви самостійно такі пояснення не надали, тоді чекаємо висновок. У разі встановлення аудиторами порушення в частині обрання виду закупівлі керуємося частиною 10 статті 8 Закону та оскаржуємо його до суду.

Приклад обґрунтування здійснення закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком до Особливостей шляхом проведення відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями

Пунктом 3-7 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вищезазначеного 19.10.2022 набрала чинності постанова Кабміну «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178.

Абзацом 1 пункту 11-1 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено що у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

Загальними положеннями Особливостей встановлюються межі застосування тої чи іншої норми як Закону, так і Особливостей. 

Зокрема, абзацом 1 пункту 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

А, пункт 2 Особливостей, передбачає, що у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» (Офіційний вісник України, 2016 р., № 22, ст. 855) та від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407).

Так, згідно з пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Проте на період дії воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування з урахуванням порядку, визначеного Особливостями (абзац 1 пункту 3 Особливостей).

Закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону (пункт 14 Особливостей). Згідно зі статтею 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та / або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення

Тобто плануванням закупівель є визначення потреби в товарах, роботах та послугах, очікуваної вартості, предмета закупівлі, обсягів і джерел видатків, а складання річного плану та внесення до нього змін є необхідною передумовою здійснення закупівель.

Окрім цього, пункт 22 частини 1 статті 1 Закону визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 та встановлює, що під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника, а медичні вироби, які є товаром у розумінні Закону, визначається замовником згідно з пунктом 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Тож під час планування замовники визначають предмет закупівлі:

• лікарських засобів за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника
• медичних виробів за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника

та враховують річну потребу.

Доповнення Особливостей пунктом 11-1 не змінює загальні правила планування, зокрема порядок визначення предмета закупівлі та виду закупівлі. Відповідно заклади охорони здоров’я та / або структурні підрозділи з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій під час закупівлі лікарських засобів та / або медичних виробів згідно з пунктом 11-1 Особливостей мають враховувати річну потребу.

Окрім зазначено, пункт 11-1 Особливостей визначає єдиний вид закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком до Особливостей, замовниками яких є заклади охорони здоров’я або структурні підрозділи з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій – закупівля через електронний каталог відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабміну від 14.09.2020 № 822 (далі – Порядок), за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн на рік.

Враховуючи, що Особливості зобов’язують здійснювати таку закупівлю відповідно до Порядку, перейдемо до аналізу його положень. Так, пунктом 56 Порядку визначено, що у разі здійснення закупівлі товару, вартість якого дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою, ніж 200 тис. грн, для замовників, визначених пунктами 1-3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та меншою, ніж 1 млн. грн для замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону, замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників.

Тобто, Порядок встановлює окремі вартісні межі для здійснення закупівель через електронний каталог шляхом проведення запиту ціни пропозицій постачальником, а саме:

• ≥ 50 тис. грн < 200 тис. грн – для звичайних замовників;
• ≥ 50 тис. грн < 1 млн грн – для замовників в окремих сферах господарювання.

Електронний каталог у значенні наведеному у пункті 8 частини 1 статті 1 Закону є систематизована база актуальних пропозицій, що формується та супроводжується централізованою закупівельною організацією в електронній системі закупівель та використовується замовником з метою відбору постачальника товару (товарів), вартість якого (яких) є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1-3 частини 1 статті 3 цього Закону.

Чистиною 1 статті 3 Закону передбачено, що цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини 1 статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн, а робіт - 1,5 млн грн;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн грн, а робіт - 5 млн грн;

3) до замовників, визначених частиною 1 статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та / або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин 2, 3 і 7 цієї статті.

Також варто відзначити, що Особливості не встановлюють верхньої вартісної межі для застосування електронного каталогу.

З аналізу вище наведених норм виходить, що замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій мають здійснювати закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком до Особливостей з використанням електронного каталогу шляхом запиту ціни пропозицій постачальників у разі, якщо вартість предмета закупівлі на рік:

• ≥ 50 тис. грн < 200 тис. грн – для звичайних замовників;
• ≥ 50 тис. грн < 1 млн грн – для замовників в окремих сферах господарювання.

Відповідно у разі, якщо вартість предмета закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за переліком згідно з додатком до Особливостей на рік:

• ≥ 200 тис. грн – для звичайних замовників;
• ≥ 1 млн грн – для замовників в окремих сферах господарювання,

то замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій мають здійснювати таку закупівлю шляхом проведення відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями керуючись пунктом 10 Особливостей.

_______ (зазначити назву замовника) є замовником визначеним пунктами 1-3 частини 1 статті 2 Закону, а вартість предмета закупівлі на рік встановить ________ (зазначити очікувану вартість предмета закупівлі на рік), що перевищує 200 тис. грн. Відповідно замовником обрано вид закупівлі – відкриті торги у порядку визначеному Особливостями.