Програма фінансової підтримки України, що реалізується згідно з інструментом Ukraine Facility, виділяється на доволі широкий спектр предметів закупівлі, в тому числі й закупівлю товарів. В той же час звертаючись до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), придбання товарів за допомогою електронної системи закупівель наразі можна здійснювати шляхом оголошення відкритих торгів або використання електронного каталогу.
Відповідно з метою адаптації до сучасних реалій, до технічної реалізації запиту пропозицій постачальників також внесено ряд відповідних змін, які спрямовані на виконання вимог Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility, яка ратифікована Законом України від 06.06.2024 № 3786-IX (далі – Рамкова угода).
Передусім рекомендуємо врахувати, що передумовою для застосування наступних нововведень на етапі формуванні оголошення запиту пропозицій постачальників є обрання «Ukraine Facility», як донора коштів для закупівлі, що здійснюється шляхом використання електронного каталогу.
До моменту виконання даної умови, замовнику недоступна можливість застосування критеріїв щодо здійснення закупівлі за кошти, виділені Європейським Союзом згідно з інструментом Ukraine Facility:
Слід зазначити, що кожен із доступних критеріїв сформований у відповідності до вимог Рамкової угоди, а тому перелік критеріїв включає в себе наступні вимоги:
- фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівлях, незалежно від вартості таких закупівель, товарів, робіт і послуг в рамках виконання заходів Плану України, що схвалений для реалізації інструменту Ukraine Facility, на рівних умовах, крім випадків, передбачених пунктами 85 та 86 цих Особливостей, за умови, що вони зареєстровані у прийнятних країнах;
Законодавче підґрунтя: Згідно частини 1 статті 5 Рамкової угоди, участь у процедурах присудження договорів про закупівлі, грантів і премій стосовно діяльності, що фінансується згідно з інструментом Ukraine Facility з метою реалізації якісних і кількісних заходів Плану, відкрита для міжнародних і регіональних організацій, усіх фізичних осіб, які є громадянами, і юридичних осіб, що фактично зареєстровані у зазначених нижче країнах (далі – прийнятні країни):
a. Держави-члени Європейського Союзу, Україна, країни-партнери з регіону Західні Балкани, Грузія та Молдова, а також Договірні сторони Угоди про Європейський економічний простір;
b. країни, які надають Україні рівень підтримки, порівнянний з рівнем, що надається Союзом, з урахуванням розміру їхньої економіки і для яких Комісією встановлений взаємний доступ до зовнішньої допомоги в Україні.
Окрім цього звертаємо увагу, що вищезгаданий критерій містить посилання на норми, передбачені «пунктами 85 та 86 цих Особливостей». Проте наразі Особливості містять лише 76 пунктів та два сформованих додатки. А отже можна зробити висновок, що замовникам слід очікувати внесення змін до законодавчих норм передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в тому числі у вигляді додання нових пунктів.
- усі товари, товари та / або матеріальні ресурси в складі закупівель робіт і послуг, незалежно від їх вартості, у рамках виконання заходів Плану України, що схвалений для реалізації інструменту Ukraine Facility, повинні походити з прийнятних країн;
Законодавче підґрунтя: Частиною 3 статті 5 Рамкової угоди визначено, що усі поставки та матеріали, які фінансуються та закуповуються Україною або суб’єктами під її контролем для реалізації заходів Плану, повинні походити із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди, крім випадків, коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн.
- спроможності суб’єкта господарювання можуть бути залучені як субпідрядника / співвиконавця до виконання робіт чи послуг за умови, що такий суб’єкт господарювання зареєстрований у прийнятних країнах;
Законодавче підґрунтя: Керуючись частиною 1 статті 3 Рамкової угоди, сторони повинні забезпечити, щоб кошти або економічні ресурси прямо або опосередковано не надавалися Особі, що підпадає під дію обмежувальних заходів, або на її користь.
В той час як абзацом 2 частини 11 статті 9 Рамкової угоди передбачено, що Україна забезпечує встановлення для всіх реципієнтів виділених коштів аналогічних зобов’язань будь-яким третім особам, залученим до виконання Плану.
- учасник процедури закупівлі особисто або його кінцевий бенефіціарний власник, його член або учасник (акціонер) юридичної особи – учасника процедури закупівлі є особою, до якої не застосовано обмежувальні заходи у вигляді санкцій Європейського Союзу та про те, що не знаходиться у санкційному списку Європейського Союзу.
Законодавче підґрунтя: У частині 1 статті 3 Рамкової угоди зазначено, що Україна повинна забезпечити, щоб жодна операція, щодо якої було встановлено збіг із даними в санкційному списку ЄС, прямо або опосередковано не здійснювалася за рахунок фінансування ЄС. Україна зобов’язується забезпечити виконання цього зобов’язання: шляхом відстеження збігів із даними в санкційному списку ЄС, перш ніж укласти відповідні угоди або здійснити згідно з ними платежі, стосовно кожного виконавця, бенефіціара гранту та будь-якого іншого реципієнта, з яким Україна має або може мати прямі договірні відносини (прямий реципієнт), щоб оцінити, чи такий реципієнт є Особою, що підпадає під дію обмежувальних заходів.
Окрім цього відповідно до технічної реалізації, замовнику слід не лише відмітити необхідні критерії, але й обрати спосіб їх підтвердження. Причому для перших трьох із вищезазначених критеріїв замовник самостійно обирає спосіб підтвердження, в той час як для останнього – єдиним доступним способом підтвердження є «документ».
Проблемні моменти, з якими можуть стикнутися замовники при використанні нового технічного функціоналу електронного каталогу
Аналізуючи законодавчі норми, рекомендуємо врахувати, що встановлення вищезгаданих критеріїв в процесі проведення запиту пропозицій постачальників суперечить вимогам Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (далі – Порядок № 822).
Звертаючись до абзацу 2 пункту 57 Порядку № 822, у запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару замовник може визначити виключно інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором. Запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.
Нагадаємо, що постачальником у розумінні норм Порядку № 822 є учасник, якого внесено до переліку кваліфікованих постачальників та який має право доступу до електронного каталогу відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
В той же час Порядком № 822 не передбачено можливості встановлення будь-яких критеріїв чи додаткових вимог до постачальника закупівлі, в тому числі й таких, що забезпечують дотримання норм, відображених у Рамковій угоді.
Окрім цього відповідно до норм пункту 16 Порядку № 822, адміністратор здійснює формування та супроводження електронного каталогу шляхом створення в ньому категорій та специфікацій товару, а також організовує та проводить відбір учасників до електронного каталогу шляхом їх кваліфікації (далі - кваліфікація до електронного каталогу).
Тобто саме адміністратор електронного каталогу кваліфікує та відбирає учасників, які в подальшому мають право примати участь у запитах пропозицій постачальників, а порядок їх кваліфікації до електронного каталогу визначений Порядком № 822.
Також пунктом 61 Порядку № 822 встановлено, що оцінка пропозицій постачальників проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі інформації, зазначеної замовником в запиті пропозицій. А у відповідності до пункту 64 Порядку № 822 замовник відхиляє пропозицію переможця відбору, якщо постачальник: 1) не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку; 2) письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників; 3) пропонує товар походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь.
Тобто процес застосування вищезгаданих критеріїв щодо здійснення закупівлі за кошти, виділені Європейським Союзом згідно з інструментом Ukraine Facility, призводить до того, що замовник все одно немає можливості вплинути на процес оцінки пропозицій або відхилити переможця закупівлі за невідповідність заданим критеріям, проте при цьому встановлює вимоги до постачальників товарів, що в свою чергу суперечить вимогам абзацу 2 пункту 57 Порядку № 822.
А тому для уникнення суперечностей, не рекомендуємо застосовувати критерії при здійснення закупівлі за кошти, виділені Європейським Союзом згідно з інструментом Ukraine Facility. Натомість пропонуємо скористатися одним із таких варіантів:
Варіант 1. Відобразити у проєкті договору про закупівлю вимоги щодо надання відповідних підтверджуючих документів / інформації на момент підписання договору про закупівлю. Із прикладом формування конкретних вимог договору на закупівлю товару, які допоможуть замовнику дотриматись норм Рамкової угоди, можна ознайомитись у матеріалі «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів за кошти Ukraine Facility».
А після моменту підтвердження переможця закупівлі, направити йому лист-звернення, в якому зазначити перелік необхідних документів / інформації, що потрібно надати до моменту підписання договору про закупівлю, а також відобразити наслідки невиконання таких вимог.
Варіант 2. Враховуючи, що наразі ключові аспекти придбання товарів за кошти, виділені згідно з інструментом Ukraine Facility, шляхом використання електронного каталогу законодавчо не врегульовані, в замовника залишається лише одним найбільш безпечний варіант – придбання відповідних товарів із використанням електронної системи закупівель, проте шляхом оголошення процедури закупівлі відкриті торги із врахуванням особливостей.
У відповідності до норм частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Враховуючи що Рамкова угода є офіційним міжнародним законодавчим актом, а дотримання її норм – обов’язковою умовою використання коштів, то встановлення в тендерній документації відповідних вимог, посилаючись на норми частини 3 статті 22 Закону є цілком правомірним з огляду на законодавчі вимоги сфери публічних закупівель. При цьому в проєкті договору замовник також може передбачити ряд відповідних вимог / умов, які допоможуть уникнути вельми неприємних ситуацій щодо можливості порушення норм Рамкової угоди.
Із прикладом документів щодо здійснення закупівлі за кошти, виділені згідно з інструментом Ukraine Facility, можна ознайомитись у матеріалі «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів за кошти Ukraine Facility».