Відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 41 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Дану підставу для відхилення тендерної пропозиції переможця можна розділити на дві окремі підстави для відхилення:
Так, зазначена підстава для відхилення передбачає, що замовник може відхилити таку тендерну пропозицію у випадку, коли переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.
Досить часто переможці закупівлі при підписанні договору про закупівлю вимагають від замовників, щоб вони змінили певні умови договору про закупівлю. Тому, щоб вберегтись від таких дій переможців замовнику слід передбачити в тендерній документації умову щодо відхилення тендерної пропозиції переможця у випадку, коли переможець підписав зі своєї сторони примірники договору про закупівлю, на умовах, відмінних від тих, які були передбачені в проєкті договору. Оскільки укладення договору про закупівлю із зміненими умовами суперечитиме пункту 18 Особливостей - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі , крім випадків:
Окрім цього, дана підстава для відхилення тендерної пропозиції переможця передбачає, що переможець відмовився від укладення договору про закупівлю. Однак в даному випадку важливим моментом є підтвердження такої відмови, оскільки саме на замовника, а не на переможця покладено обов’язок укласти договір про закупівлю. Тобто замовник повинен вчинити певні активні дії задля укладення договору про закупівлю.
Про обов’язок саме замовника підписати договір про закупівлю висловився Верховний суд України.
Витяг з постанови суду: конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Згідно з частини 3 статті 32 Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин) у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Абзацом 3 частини 2 розділу «Результати торгів на укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частин. 1, 2 статті 17 Закону (відповідно до вимог тендерної документації), у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання переможцем документів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
З огляду на вище наведене замовникам в тендерній документації слід передбачити умови укладення договору з переможцем закупівлі. Наприклад, варто передбачити наступні умови:
- переможець процедури закупівлі у випадку відмови від укладення договору про закупівлю повинен надіслати замовнику листа на __________ (зазначити: на поштову адресу, електронного листа на електронну пошту) про відмову від укладення договору про закупівлю;
- переможець процедури закупівлі повинен відправити замовнику поштою (кур’єрською службою) два примірники підписаного договору про закупівлю протягом ____ днів (вказати протягом якого терміну). Не отримання примірників договору про закупівлю протягом ____ днів буде трактуватись замовником як відмова переможця від укладення договору про закупівлю, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 41 Особливостей;
- переможець процедури закупівлі зобов’язаний надати (завантажити в електронну систему закупівель) протягом ____ днів (вказати протягом якого терміну) замовнику:
- відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
- копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
Не надання переможцем зазначених документів про протягом ____ днів буде трактуватись замовником як відмова переможця від укладення договору про закупівлю, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Враховуємо статус переможця під час отримання відомостей про відмову від підписання договору про закупівлю
Важливим моментом при отриманні від переможця відмови від підписання договору про закупівлю є врахування статусу переможця. Так, відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
З огляду на зазначене, законодавство чітко розділяє зазначених осіб. І відповідно отримати відмову від підписання договору про закупівлю замовник повинен від особи, яка перебуває в статусі переможця. Зазначеної позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).
Рішення № 7404-р/пк-пз від 14.12.2022, оголошення № UA-2022-11-05-000424-a
Підстави відхилення тендерної пропозиції: протоколом №3 від 29.11.2022 уповноваженою особою було обрано переможцем процедури закупівлі тендерну пропозицію ФОП «Г».
Відповідно до абзацу 3, 4 пункт 46 Особливостей передбачено: «з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється».
Проте, від ФОП «Г» надійшов лист (вих. 2022/11-28/3 від 28.11.2022) про неможливість підписання договору по закупівлі № UA-2022-11-05-000424-a у разі визнання його переможцем у зв’язку з відсутністю необхідного обладнання на складах виробників (лист додається). Отже в даній ситуації наявні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ФОП «Г», оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей передбачено: «41. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
…3) переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.».
Позиція скаржника: скаржник наголошує, що лист від 28.11.2022 № 2022/11-28/3, на який замовник посилається, як на підставу відхилення тендерної пропозиції, не був відмовою переможця від писання договору про закупівлю, так як був надісланий, коли ФОП «Г» ще не було визнано переможцем процедури закупівлі. До того ж пізніше, до моменту прийняття рішення про визнання ФОП «Г» переможцем закупівлі, цей лист було визнано неактуальним та підтверджено можливість підписання договору. Отже на момент визнання ФОП «Г» переможцем відкритих торгів та після цього, він, як переможець, не відмовлявся «від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю», а отже підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону були відсутні.
Позиція замовника: замовник зазначає, що 28.11.2022 о 17.35 (тобто в робочий час) на електронну пошту уповноваженої особи, яка вказана у тендерній документації та в електронній системі (vommrlo@ukr.net) надійшов лист від скаржника (№ 2022/11-28/3 від 28.11.2022). Це підтверджується завіреною копією скрін-шоту із електронної пошти уповноваженої особи (додаток 3 до даних пояснень). Також замовник надає завірену копію сторінки із зошита реєстрації вхідної кореспонденції замовника, яка підтверджує надходження від імені скаржника листа (додаток 2 до даних пояснень). Згідно з текстом самого листа скаржника (додаток 1 до даних пояснень) зазначено: «ФОП Г» повідомляє про неможливість підписання договору на поставку по закупівлі № UA-2022-11-05-000424-а, код ДК 021:2015: 32320000-2 - Мультимедійне обладнання у разі визнання мене переможцем у зв’язку з відсутністю необхідного обладнання на складах виробників». Тобто скаржник у листі не просто повідомив про відсутність обладнання, а чітко підтвердив свою відмову від підписання договору. Це ж зазначається і в самому електронному листі (додаток 3 до даних пояснень).
Позиція Колегії: слід зазначити, що на момент надсилання скаржником листа від 28.11.2022 № 2022/11-28/3 він не перебував у статусі – «переможець». Враховуючи наведене, замовник (у тому числі, з урахуванням пояснень скаржника) не довів та документально не підтвердив, що скаржник (у статусі переможця) відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до умов тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної замовником підстави. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених в протоколі (рішенні) уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 29.11.2022 № 4 (оприлюдненого 30.11.2022). Неправомірно відхиливши тендерну пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі (рішенні) уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 29.11.2022 № 4 (оприлюдненого 30.11.2022), замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей.
Підсумки
Важливою умовою при відхиленні тендерної пропозиції переможця згідно абзацу 2 підпункту 3 пункту 41 Особливостей є передбачення в тендерній документації умов укладення договору про закупівлю, оскільки саме на замовника покладено обов’язок укласти договір, що підтверджується судовою практикою.
Відповідно правомірним відхилення тендерної пропозиції переможця буде у випадку, коли переможець процедури закупівлі надіслав замовнику листа про відмову від укладення договору про закупівлю або ж не виконав умови тендерної документації в частині укладення договору про закупівлю.
