Особливості здійснення закупівель відокремленими підрозділами
1423
Здійснення публічних закупівель відокремленими підрозділами за часту викликає ряд запитань. Тож давайте розберемось з тим, що таке відокремлений підрозділ, як здійснювались закупівлі відокремленими підрозділами відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та які можливості для відокремлених підрозділів надані Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Що таке відокремлений підрозділ?
В першу чергу, слід розібратися з тим, що таке відокремлений підрозділ і чи може бути відокремлений підрозділ замовником в розумінні Закону. Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону замовники – суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону». В свою чергу, відповідно до частини 1 статті 2 Закону, а саме:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;
4) юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та / або суб’єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та / або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.».
Узагальнюючи зазначене вище, можна стверджувати, що, в розумінні Закону, замовником в будь-якому випадку є юридична особа.
Поняття відокремлених підрозділів містяться в Цивільному Кодексі України (далі – ЦКУ) та Господарському кодексі України (далі - ГКУ).
Згідно зі статтю 95 ЦКУ:
філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій;
представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи;
філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення;
керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності;
відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.
Згідно зі статтею 55 ЦКУ:
1. суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством;
2. суб'єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
…
5. суб'єкти господарювання - господарські організації, які діють на основі права власності, права господарського відання чи оперативного управління, мають статус юридичної особи, що визначається цивільним законодавством та цим Кодексом;
6. суб'єкти господарювання, зазначені у пункті першому частини другої цієї статті, мають право відкривати свої філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без створення юридичної особи.
З огляду на викладене, відокремлені підрозділи (філії та представництва) юридичних осіб, які не мають статусу юридичних осіб, не можуть від свого імені виступати замовником у публічних закупівлях товарів, робіт і послуг відповідно до норм Закону, тобто відокремлені підрозділи не є замовниками в розумінні Закону.
У зазначеному випадку замовником може виступати саме юридична особа, яка здійснює закупівлю через уповноважений належним чином відокремлений підрозділ. Дана позиція, зокрема, зазначалась в листах Уповноваженого органу від 30.09.2016 № 3302-06/31458-07 та від 15.09.2020 № 3304-04/56256-06.
Тобто, виходячи з норм ЦКУ, ГКУ, Закону та листів Уповноваженого органу, вартісні межі предметів закупівлі та потреба у товарах, роботах та послугах для юридичної особи (головної організації), що утворила відокремлені підрозділи (філії, представництва), та для цих відокремлених підрозділів є єдиним цілим. Для уникнення поділу предмета закупівлі на частини головна організації під час планування закупівель в межах бюджетного року має:
володіти консолідованою інформацією щодо запланованих власних закупівель та закупівель відокремленими підрозділами, уповноваженими здійснювати закупівлі у власних інтересах та / або інтересах інших філій, та / або в інтересах головної організації;
довести консолідовані вартісні межі предметів закупівель відокремленим підрозділам, які створені цією головною організацією та уповноважені здійснювати закупівлі у власних інтересах та / або інтересах інших філій, та / або в інтересах головної організації.
Враховуючи той факт, що відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 4 Закону річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього, а зазначена вище консолідована інформація, за свою суттю, здебільшого потрібна для розуміння вартісних меж предметів закупівлі, така консолідована інформація може бути названа попереднім чи орієнтовним планом закупівель та доведена до відома відокремлених підрозділів в робочому / інформаційному порядку. В такому випадку в уповноважених осіб не буде необхідності оприлюднювати весь річний план одразу та буде розуміння вартісних меж.
Разом з тим, слід зазначити, що Особливості надали певні можливості відокремленим підрозділам під час здійснення закупівель на період дії воєнного стану в Україні. Давайте розглянемо ці можливості.
Умови застосування норми щодо здійснення самостійних закупівель відокремленими підрозділами
Згідно з абзацом 2 пункту 15 Особливостей за рішеннямзамовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу. Інформація про потребу в закупівлі, що повинна бути здійснена відокремленим підрозділом, вноситься до річного плану замовника.
Ключовими в даній нормі є 2 моменти: «за рішенням замовника» і «для задоволення потреб такого підрозділу».
Щодо «за рішенням замовника». Як вже зазначалося вище, замовником в даному випадку є юридична особа (головна організація), яка утворила відокремлений підрозділ. Оскільки Особливостями не визначено яким саме чином має бути затверджене таке рішення, то таке рішення визначається статутними документами, а також локальними актами самого замовника. Як правило, такими документами та актами є: наказ або розпорядження тощо. Форми таких рішень також не встановлені, пропонуємо наступний приклад наказу.
Щодо «для задоволення потреб такого підрозділу». У разі, якщо замовник (головна організація) приймає рішення щодо здійснення відокремленим підрозділом № 1 закупівель для задоволення потреб відокремленого підрозділу № 2, то в такому випадку норма абзацу 2 пункту 15 Особливостей не може бути застосована, оскільки закупівля буде здійснюватися для задоволення потреб іншого відокремленого підрозділу.
Враховуючи зазначене, відокремлені підрозділи юридичних осіб, виключно у разі наявності відповідного рішення замовника (головної організації), можуть здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг самостійно для задоволення власних потреб. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу, а спосіб закупівлі обирається в залежності від вартісних меж предмета закупівлі, визначеного для цього відокремленого підрозділу.
з огляду на вимоги статей 4, 11 Закону та пункт 15 Особливостей, інформація про потребу в закупівлі, що має бути здійснена відокремленим підрозділом, вноситься як до річного плану відокремленого підрозділу, так і до річного плану замовника;
зазначене положення Особливостей не розповсюджується на внутрішні підрозділи (відділи, управління, департаменти тощо) в структурі замовника, які не є при цьому відокремленими згідно вимог чинного законодавства.
Узагальнюючи викладене вище, давайте розберемо декілька прикладів
Замовник має мережу філій. Сумарна річна потреба замовника у закупівлі послуг з професійної підготовки спеціалістів (ДК 021:2015 80510000-2) становить близько 400 000,00 грн, що на момент планування закупівель перевищує межі, визначені пунктом 10 Особливостей. Річна потреба головної організації та філій виглядає наступним чином:
для потреб головної організації = 220 000,00 грн;
для потреб філії 1 = 110 000,00 грн;
для потреб філії 2 = 70 000,00 грн.
Приклад 1. Головна організація не приймає рішення щодо здійснення закупівлі відокремленими підрозділами самостійно для їх потреб.
В такому випадку, з метою дотримання вимог пункту 10 Особливостей, потреба всієї організації консолідується та проводяться відкриті торги на загальну наявну потребу 400 000,00 грн. в порядку, що визначений Особливостями. Дана закупівля може здійснюватися, як головною організацію, так і уповноваженою філією в інтересах інших філій та головної організації. При цьому можливе визначення окремої частини (лота) предмета закупівлі послуг з професійної підготовки спеціалістів за обсягами потреб головної організації та філій, окремими професіями (спеціальностями, напрямами або галузями знань), місцем надання послуг, тощо.
Приклад 2. Замовник приймає рішення щодо здійснення закупівлі відокремленими підрозділами самостійно для їх потреб.
В такому закупівлі здійснюються наступним чином:
оскільки вартісні межі перевищують, встановлені пунктом 10 Особливостей, головна організація проводить процедуру відкритих торгів на власну наявну потребу 200 000,00 грн в порядку, що визначений Особливостями. Дану закупівлю також може здійснити, як головна організація, так і уповноважена філія в інтересах головної організації;
оскільки вартісні межі перевищують, встановлені пунктом 10 Особливостей, філія 1 проводить процедуру відкритих торгів на власну наявну потребу 110 000,00 грн в порядку, що визначений Особливостями. З метою дотримання положень абзацу 2 пункту 15 Особливостей, таку закупівлю має проводити саме філія 1 для задоволення власних потреб;
оскільки вартісні межі є меншими за ті, що встановлені пунктом 10 Особливостей, філія 2 може здійснити закупівлю на власну наявну потребу 70 000,00 грн в порядку, що визначений пунктом 11 Особливостями, без використання електронної системи закупівель. З метою дотримання положень абзацу 2 пункту 15 Особливостей, таку закупівлю має здійснювати саме філія 2 для задоволення власних потреб.
Додаткова потреба відокремленого підрозділу: чи новий предмет закупівлі?
Відповідно до абзацу 3 пункту 15 Особливостей якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена; замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
Тотожність предмета закупівлі визначаєте за показником відповідної цифри Єдиного закупівельного словника з урахуванням наказу Мінекономіки «Про затвердження порядку визначення предмета закупівлі» від 15.04.2020 № 708.
Враховуючи зазначене, у разі виникнення у головної організації або відокремленого підрозділу непередбачуваної додаткової потреба, така потреба розглядається, як новий предмет закупівлі. В той же час, у разі виникнення одночасно декількох непередбачуваних додаткових потреб у головної організації та відокремленого підрозділу (або підрозділів, або тільки у декількох відокремлених підрозділів), така потреба сумарно розглядається, як новий предмет закупівлі, оскільки така непередбачувана потреба виникла у замовника в цілому. Проте, у разі виникнення у відокремленого підрозділу непередбачуваної додаткової потреба, на задоволення якої закупівля буде здійснюватися відповідно до абзацу 2 пункту 15 Особливостей, така потреба розглядається, як новий предмет закупівлі (виключно для цього відокремленого підрозділу) без урахування непередбачуваних додаткових потреб, що одночасно виникли у замовника в цілому. Детальніше
про додаткову потребу читайте у статтях на платформі TNDR.:
Відокремлений підрозділ не є замовником в розумінні Закону.
У разі наявності відповідного рішення замовника (головної організації), відокремлений підрозділ, керуючись абзацом 2 пункту 15 Особливостей, може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу.
У разі виникнення у замовника непередбачуваної додаткової потреба, така потреба розглядається, як новий предмет закупівлі.
