Чи може замовник користуватися листом Мінекономіки при визначенні додаткової потреби?

У відповідності до пункту 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Детальніше про планування закупівель та умов застосування Особливостей щодо додаткової потреби читайте у статтях розміщеній на платформі TNDR. «Планування закупівель за Особливостями» та «Додаткова потреба: умови застосування за Особливостями».

Абзацом 3 пункту 15 Особливостей визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена; замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.

У даному матеріалі розглянемо лист Мінекономіки щодо планування № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 (далі – Лист щодо планування) та з’ясуємо чи можна користуватися ним у плануванні публічних закупівель за Особливостями.

Численна кількість замовників при визначенні додаткової потреби, керуються роз’ясненнями наведеними у Листі щодо планування. Варто зауважити, що аналізуючи судові рішення вбачається, що листи Мінекономіки не є джерелом права і не є обов'язковим для застосування судом. Окрім того, у разі посилання на листи Мінекономіки при розгляді спору в суді, останні вважають, що таке посилання є некоректним, після чого Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) має вищу юридичну силу і в даному випадку підлягає однозначному і прямому застосуванню (Рішення від 13.05.2022 № 380/21292/21 Львівський окружний адміністративний суд, Рішення від 11.08.2022 № 903/310/22 Господарський суд Волинської області).

Разом з тим, зміст такого листа зводився до переліку випадків яких замовник може вважати предмет закупівлі новим. Такими випадками на думку Мінекономіки є:

1. виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити;
2. виділення додаткових коштів;
3. перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель;
4. перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення;
5. перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків;
6. відміни закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі та необхідності здійснення нової закупівлі;
7. розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі;
8. інших подібних випадках,.

За наведеними випадками такий предмет закупівлі (у новоствореному чи відредагованому рядку річного плану) у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору і новим предметом закупівель. Тому вид закупівлі для такого предмету закупівлі повинен визначатись замовником з урахуванням вартісних меж визначених Законом та з урахуванням категорії замовника.

Аналізуючи зазначений лист Мінекономіки таких випадків наведено чимало, більше того наведений перелік не є вичерпним. З деякими, а точніше одним наведеним випадком можна погодитися, а щодо інших замовникам потрібно поміркувати щодо можливості їх використання та яким чином останній буде обґрунтовувати свої дії. Також, у листі зроблений акцент на внесення змін до річного плану закупівлі як новостворений чи відредагований рядок у річного плану закупівель, який буде підтвердженням та вважатися як новий предмет.

Для того щоб розібратися із питанням проведення закупівлі як «додаткової потреби» у товарах, роботах та послугах кожний замовник має уявити себе перевіряючим, який буде здійснювати перевірку такої закупівлі.

Як правило, така додаткова потреба розглядається замовником для закупівлі товарів, робіт чи послуг та визначення такої закупівля як «допороговою» для укладення прямого договору без використання електронної системи закупівель.

Проте, невірне визначення виду закупівлі може привести до негативних правових наслідків, які призведуть до нікчемності договору. З чого випливають такі твердження? Із положень пункту 21 Особливостей, яким визначено, що  договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.  У свою чергу пункт 5 Особливостей забороняє придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Тому замовникам потрібно бути вкрай обережними та для з’ясування що ж може розцінюватися замовником як «додаткова потреба» розглянемо на прикладах.

Окрім цього частиною 3 статті 164-14 КУпАП визначено, що придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 грн). Також адміністративне порушення може бути накладено на керівника замовника відповідно до частини 6 статті 164-14 КУпАП у розмірі від 34 000 до 170 000 грн за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом.

Випадок 1. Виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити.

Основний акцент це додаткова, нова потреба в обсягах закупівлі товарів, робіт та послуг, яку не міг замовник передбачити при плануванні та проведення такої закупівлі. Що мається на увазі. Кожний замовник визначаючи свою потребу у товарах, роботах та послугах на наступні періоди виходить як правило із потреб попереднього періоду із врахуванням обсягів, які впливають на їх визначення для закупівлі на наступний рік. Що ж можна вважати додатковою потребою?

Приклад 1. Замовник здійснив закупівлю річної потреби електричної енергії. У жовтні місяці поточного року, у період дії договору про закупівлю, укладеного за результатами відповідної закупівлі, замовнику передають на баланс ще один додатковий об’єкт, який також потрібно забезпечити певним обсягом електричної енергії до кінця поточного року. Звичайно замовнику потрібно проаналізувати та спрогнозувати потребу в кількості кіловат годин, які необхідно закупити та визначити орієнтовану вартість закупівлі на дату виникнення такої потреби.

У такому випадку замовник може вважати що це є додаткова потреба та визначати вид закупівлі виходячи із вартісних меж додаткової потреби. Тобто якщо ми розглядаємо потреби, які виникли після набрання чинності Особливостей, то такими вартісними межами є:

• до 100 тис. грн. - це закупівля без застосування електронної системи закупівлі
• дорівнює або перевищує 100 тис.  грн до 200 тис. грн – закупівля через електронний каталог шляхом формування запиту ціни пропозицій;
• дорівнює або перевищує 100 тис.  грн та без обмежень – відкриті торги.  

Приклад 2. Замовник здійснив закупівлю послуг харчування для закладу освіти. Закупівля здійснювалася враховуючи потребу попередньо року, та враховуючи кількість дітей, які навчалися у закладі та підлягали забезпеченню харчуванням. У вересні місяці у школу було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами. Тому, у замовника виникла необхідність закупити додаткової кількості послуг харчування.  У даному випадку це можна розглядати, як новий предмет як «додаткова потреба», яку не міг передбачити замовник на момент проведення. Разом з тим, замовнику варто врахувати вартісні межі предмету закупівлі.

Випадок 2. Замовнику надали додаткові кошти.

Із першого погляду все зрозуміло додатково виділені кошти = «новий предмет», але не все так просто. Особливостями чітко визначено умови визначення додаткової потреби: виникла додаткова потреба; замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі; тотожний предмет закупівлі; за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена; попередня закупівля була здійснена у поточному році. Як бачимо відсутня така умова, як додатково виділені кошти. Відповідно додаткові кошти ≠ додаткова потреба.

Приклад 1. Річна потреба замовника у пальному 20 тис. л. на очікувану вартість 1,12 млн грн. Водночас, замовнику на початку року виділили лише 1 млн грн. Що як правило здійснюють замовники - перераховують потребу по обсягах закупівлі враховуючи суму затверджених видатків, тобто 1 млн грн. ділять на вартість літрів пального. Далі проводять закупівлю та укладають відповідний договір. Через 2 місяці ще виділяються кошти і замовники помилково вважають, що це є новим предметом закупівлі. Проте, замовники забувають той факт, що потреба = обсяг, тому у такому випадку замовник має врахувати свою річну потребу (обсяг) та обрати вид закупівлі виходячи із річної потреби.  

Приклад 2. Замовник провів відкриті торги на пальне 20 тис. л на орієнтовну вартість 1,12 млн. грн. Проте, під час терміну дії договору про закупівлю, у зв’язку із збільшенням вартості за одиницю пального замовником було зменшено обсяг пального (у літрах).  І такі зміни відбулися неодноразово. А тому обсяг закупівлі по договору про закупівлю суттєво зменшився, і після закінчення обсягів пального, які замовник здійснив у попередній закупівлі, замовник змушений дозакупити необхідний обсяг пального. Для визначення виду нової закупівлі замовник має враховувати річну потребу (обсяг), тому в даному випадку замовник має проводити відкриті торги у порядку визначеному в Особливостях.

Тобто, у даному випадку зазначена закупівля НЕ буде вважатися як додатковою потребою.

Випадок 3. Перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель.

Перерозподіл коштів та їх економія під час проведення закупівель зустрічаються у закупівельній діяльності постійно, але їх не можна вважати додатковою потребою, так як Особливості чітко визначають умови визначення додаткової потреби, в яких відсутні перерозподіл коштів та / або зекономлені кошти внаслідок проведення процедур закупівель. Розглянемо на прикладах.

Приклад 1. Замовник здійснив закупівлю продуктів харчування на суму 600 тис. грн при цьому очікувана вартість закупівлі замовником на дату оголошення процедури закупівлі була визначена 700 тис. грн. Таким чином у замовника виникла економія 100 тис. грн. Також, замовником було проведено відкриті торги на закупівлю електричної енергії на суму затверджених видатків, а саме на 800 тис. грн при цьому річна потреба складає 900 тис. грн, тобто замовник не здійснив закупівлю необхідного річного обсягу кВт.год електричної енергії на поточний рік. Враховуючи, що за результатами закупівлі продуктів харчування  виникла економія коштів в сумі 100 тис. грн, замовник приймає рішення спрямувати дані кошти на закупівлю необхідного обсягу кВт.год електричної енергії. Обираючи вид закупівлі електричної енергії замовник враховує свою річну потребу (обсяг), тому проводить відкриті торги у порядку визначеному Особливостями.

Випадок 4. Перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення / перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків.

Даний випадок схожий із попереднім, тому перерозподіл коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення / перерозподіл коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків не можна вважати додатковою потребою.

Випадок 5. Відміна закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі.

Аналізуючи даний випадок варто нагадати, що Особливостями визначено підставу для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями та / або використання електронного каталогу для закупівлі товару у разі, якщо було відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. Тому замовник може задовольнити свою потребу шляхом укладення «прямого» договору про закупівлю.

Якщо ж відкриті торги у порядку визначеному Особливостями відмінені з інших підстав, то замовник має повторно їх оголосити, адже Особливостями забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Відповідно відміна закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі ≠ додаткова потреба. Розглянемо на прикладах.

Приклад 1. Замовник проводив закупівлю товару - захисного взуття (код ЄЗС ДК 021:2015 - 18830000-6 Захисне взуття) на очікувану вартість 300 тис. грн і закупівля була відмінена. Що ж потрібно з’ясувати замовнику?

З яких підстав було відмінено процедуру, чи у подальшому виникає необхідність закупівлі тієї ж потреби? Якщо так, другий крок замовника це обрати вид закупівлі враховуючи положення Особливостей:

Вихід 1. Якщо відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом, то замовник має право укласти «прямий договір» - договір без використання електронної системи закупівель. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), тоді замовник має право укласти «прямий» договір про закупівлю керуючись підпунктом 6 пункту 13 Особливостей.

Вихід 2. Якщо закупівля відмінена з інших причин: відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили або переможець відмовився від підписання договору про закупівлю та інших учасників, у такому випадку замовник повторно оголошує закупівлю.

Приклад 2. Замовник проводив закупівлю товару - захисного взуття (код ЄЗС ДК 021:2015 - 18830000-6 Захисне взуття) на очікувану вартість 300 тис. грн і закупівля була відмінена. Повернемося до того ж самого питання, але у даному випадку розглянемо інші ситуації:

• коли у замовника відсутня подальша потреба у закупівлі товарів, робіт чи послуг,

або

• були скорочені обсяги видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.

У даному випадку замовник повторно закупівлю не оголошує, так як немає необхідності.

Тобто, законодавцем визначений порядок подальших дій замовника, якого замовники мають дотримуватися.

Випадок 6. Необхідність здійснення нової закупівлі після розірвання договору про закупівлю.

Що ж, у разі розірвання договору про закупівлю (незалежно від того хто ініціював таке розірвання), замовник  має врахувати, що у разі розірвання такого договору річна потреба у закупівлі товару, послуги чи роботи не зникає. Для прикладу:

замовник здійснив закупівлю електричної енергії в обсязі  100 тис.кВт. год. на суму 450 тис. грн постачальник виявив намір та розірвав договір про закупівлю. Згідно договору про закупівлю замовнику було поставлено 80 тис.кВт. год на суму 360 тис. грн. При цьому, у замовника виникає необхідність здійснити закупівлю 20 тис. кВт. год. електричної енергії на суму  90 тис. грн. Звичайно, замовники, враховуючи вартісні межі предмету закупівлю на рік. Доволі часто замовники укладають договір без використання електронної системи закупівель, так як вартості наступної закупівлі до 100 тис. грн. Але це є помилкою! Так як замовники залишають поза увагою, що закупівля відбувається все ж таки на річну потребу, а не на додаткову потребу. Тому, у даному випадку замовник при обранні виду закупівлі має виходити із вартісних меж річної потреби у закупівлі електричної енергії та провести відкриті торги за Особливостями.      

Підсумки

Для того, щоб визначити чи є у замовника додаткова потреба необхідно відповісти на чотири запитань:

1. чи виникла саме додаткова потреба;
2. чи міг замовник її передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі (а точніше планування закупівлі);
3. чи була здійснена закупівля за таким предметом закупівлі;
4. чи була проведена попередня закупівля у поточному році?

Якщо ви отримуєте такі відповіді:

1. так;
2. ні;
3. так;
4. так,

тоді у вас дійсно виникла додаткова потреба, якщо відповіді відрізняються, тоді керуємося річною потребою.