Оголошення про проведення відкритих торгів не містить аналогічної інформації, яка міститься в ТД: порушення? Позиція суду

Згідно з пунктом 26 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону України «про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Водночас якщо звернутись до положень оголошення про проведення відритих торгів та тендерної документації, то можна помітити, що деякі положення містять аналогічні умови. Так, одним з таких умов є зазначення розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке передбачено в пункті 9 частини 2 статті 21 Закону та пункті 15 частини 2 статті 22 Закону.

З огляду на дані положення у випадку зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації зазначеної інформації, така інформація повинна містити однакові положення. Однак у разі суперечностей в такій інформації чи буде це порушенням? Наприклад, коли оголошення про проведення відкритих торгів не містить певної інформації, але таку інформацію містить тендерна документація.

Так, пунктом 3 наказу Мінекономіки № 1082 від 11.06.2020 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі – Порядок № 1082) передбачено, що у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

З огляду на дані норми Порядку № 1082 зазначену вище ситуацію слід трактувати як порушення статті 21 Закону, і замовникам в таких випадках слід відміняти закупівлю на підставі підпункту 2 пункту 47 Особливостей - неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Водночас доволі цікавою з даного приводу є позиція суду, яку розглянемо далі.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва по справі № 640/5689/20 від 14.12.2022

Обставини справи: замовником «У» було оголошено процедуру закупівлі за кодом ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція.

Відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону (редакція що діяла на час проведення закупівлі), пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, видано наказ від 10.02.2020 № 23 «Про початок моніторингу процедур закупівель», згідно з яким почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі, і щодо процедури закупівлі № UA-2019-12-28-000839-b 28.12.2019, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що пунктом 2 розділу 3 тендерної документації передбачено забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 29 000,00 грн.

Поряд з цим, згідно з пунктом 14 форми оголошення про проведення відкритих торгів - забезпечення тендерних пропозицій не передбачається.

Враховуючи вищевикладене, тендерна документація та оголошення про проведення процедури закупівлі містять суперечливі відомості.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Замовник не погодившись із зазначеним висновком звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі.

Позиція позивача: замовниквважає вказаний висновок протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

В оголошенні чітко та безсумнівно визначено, що тендерна документація вимагає тендерне забезпечення відповідно до інструкції забезпечення тендерної пропозиції.

Позиція суду: згідно з пунктом 2 розділу 3 тендерної документації передбачено забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 29 000,00, проте, п. 14, 15 форми оголошення про проведення відкритих торгів - забезпечення тендерних пропозицій не передбачається, у зв`язку з чим відповідач дійшов висновку про те, що тендерна документація та оголошення про проведення процедури закупівлі містять суперечливі відомості.

Проте, згідно з матеріалами справи і під час проведення процедури моніторингу учасниками процедури закупівлі надано забезпечення тендерної пропозиції, в тому числі, і переможцем процедури закупівлі.

Тобто, всі учасники процедури закупівлі спірного питання щодо необхідності чи відсутності необхідності надати забезпечення тендерної пропозиції не знайшли, жодних рішень про відхилення тендерних пропозицій з цієї підстави позивач як замовник процедури закупівлі, не приймав.

Таким чином, вказана розбіжність жодним чином не вплинула на хід процедури закупівлі та дотримання прав її учасників.

Коментар: суд визначив,що незважаючи на те, що оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація містила суперечливі умови, зокрема в оголошенні про проведення відкритих торгів не вимагалось забезпечення тендерних пропозицій, дана обставина не вплинула на хід проведення процедури закупівлі, оскільки всі учасники закупівлі дану умову про надання тендерного забезпечення виконали.

Та все ж, незважаючи на зазначене рішення суду замовникам слід виконувати вимоги частини 2 статті 21 та частини 2 статті 22 Закону, оскільки аудитори не виконання вимог зазначених статей Закону трактують як порушення, як і було у вище розглянутій судовій справі.