НКРЕКП прийнято постанову про встановлення на 2025 рік тарифу на послугу з передачі, як прийняття нового тарифу впливає на дії замовника

На даному етапі замовникам варто переглянути очікувану вартість закупівлі та здійснити розрахунок вартості закупівлі електричної енергії на 2025 рік з врахуванням «нового» тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який буде діяти з 01.01.2025 року.   

У разі якщо замовником планується закупівля електричної енергії шляхом застосування відкритих торгів, то у вимогах тендерної документації щодо формування ціни слід також зробити посилання на уже оприлюднену Постанову № 2200.

Але, якщо замовник, станом на 19.12.2024 року, знаходиться лише етапі підготовки документів, то це є позитивним в тому плані, що замовник може врахувати «новий» тариф на послуги з передачі електричної енергії, які будуть діяти з 01.01.2025 року, але перед замовником будуть виникати інші проблеми, до яких відносить той факт, що на кінець року у замовника не буде укладений або замовник не встигне укласти договір про постачання електричної енергії. Така ситуація призведе до того, що  замовник опинитися у постачальника електричної енергії «останньої надії» або замовнику потрібно буде розглядати можливість продовження діючого договору на підставі підпункту 8 пункту 19 Особливостей, а саме зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 

У разі якщо замовник потрапить до постачальника електричної енергії «останньої надії» (надалі – ПОН), то в такому випадку замовнику потрібно врахувати вимоги спеціальних нормативно - правових актів, які регулюють порядок строку перебування замовника у ПОНа та інші особливості які будуть впливати на правовідносини з таким постачальником. Детальна інформація про дії замовника щодо співпраці з ПОНом у матеріалах: Закупівля електричної енергії у ПОНа: що, як, коли? та На що звернути увагу під кінець року щодо взаємовідносин із ПОНом.

У разі якщо замовником буде розглядатися можливість продовження договору про постачання електричної енергії, на підставі підпункту 8 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а саме зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то в такому випадку замовнику потрібно дотриматися умов продовження строку дії договору, які визначені згаданими нормами Особливостей та Закону. У нагоді замовнику стане матеріали: Порядок внесення змін до договору про закупівлю та реєстрації бюджетних зобов’язань при продовженні дії договору на наступний рік на 20%.

Етап 2. Замовником оголошена закупівля, але договір про постачання електричної енергії станом на 19.12.2024 року ще не укладено, або такий договір укладається 19.12.2024 року.

Оприлюднення оголошення про закупівлю – до 18.12.2024 (включно)

Кінцевий строк подання тендерної пропозиції / пропозиції – до 18.12.2024 (включно)

Дата укладення договору про закупівлю – з 19.12.2024 (включно)

На даному етапі ситуації виглядає таким чином, що замовник та учасник (переможець) не знали про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії на етапі проведення закупівлі, а саме на етапі її оголошення та подання тендерної пропозиції / пропозиції. Разом з тим, замовнику та переможцю закупівлі стало відомо про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії, так як дата укладення договору про закупівлю буде з 19.12.2024 (включно). Відповідно сторони договору про закупівлю на момент його укладання знають (мають знати) про прийняття Постанови № 2200 та затвердження нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2025.

Описана вище ситуація буде свідчити про те, що сторони договору про закупівлю знають або мали знати про затвердження нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2025, ось це і буде головним. Так як, підпунктом 7 пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Враховуючи викладене вище внесення змін до договору на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей є правомірним у разі зміни тарифів на передачу електричної енергії, яка мала місце у період після укладення основного договору про закупівлю та до моменту укладення додаткової угоди, тобто відповідна постанова НКРЕКП мала бути прийнята датою пізнішою ніж дата укладення договору про закупівлю. А в описаній ситуації про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії було або мало бути відомо на момент підписання такого договору.

Отже, головним для замовника на даному етапі буде те, що договір про постачання електричної енергії споживачу був укладений уже тоді, коли Постанова № 2200 була уже оприлюднена і сторони такого договору знали про затвердження тарифу на послуги з передачі електричної енергії на 2025 рік.

Разом з тим, неврахування «новог» тарифу призведе до порушення норм Закону з урахуванням Особливостей та не відповідатиме існуючій судовій практиці. Наведене твердження, підтверджується Постановою Верховного суду по справі № 910/6493/23 від 30.07.2024. Верховний суд у зазначеній постанові вказав, що: «Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним і тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі №  915/1868/18).

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 цього ж Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

Згідно з частиною 2ю статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Суди попередніх інстанцій виснували про те, що запропоновані позивачем зміни до договору у частині збільшення його ціни необґрунтовані і не відповідають вимогам чинного законодавства. Адже НКРЕКП ще 09.12.2020, тобто до укладення договору № 1715, прийняла постанови № 2353, 2370, 2369 про збільшення тарифів, які стали підставою для внесення змін до нього шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди, до того ж ці постанови оприлюднювалися на офіційному сайті також до моменту укладення цього договору - 10.12.2020. Оскаржувану додаткову угоду № 1 сторони договору підписали 20.01.2021.

Апеляційний господарський суд правильно, пославшись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16.02.2023 у справі 903/383/22, зазначив про те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Суди зазначили, що відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 16.12.2020, а тому підписання 20.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується з цими висновками місцевого й апеляційного господарських судів про те, що оскільки зміна тарифів відбулася і була відома Товариству до підписання договору, то це не може вважатися підставою для внесення змін до договору, позаяк зміни тарифів з моменту укладення договору № 1715 до моменту укладення оскаржуваної додаткової угоди від 20.01.2021 № 1 не відбулося.

Зважаючи на те, що висновки судів попередніх інстанцій стосовно задоволення позову у частині визнання недійсною додаткової угоди від 20.01.2021 № 1 є правильними і ця угода не створює юридичних наслідків, то обґрунтованими також є висновки судів про стягнення з Товариства на користь Офісу грошових коштів як плати останнього за передачу та розподіл електроенергії за цією угодою.

Тому колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про не доведення Товариством правових підстав для внесення змін до договору № 1715 шляхом підписання додаткової угоди від 20.01.2021 № 1, яка правильно визнана недійсною судами попередніх інстанцій. Судові рішення у цій частині ухвалені з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає, відповідно підстав для задоволення касаційної скарги також немає.

Підсумовуючи наведене у постанові Верховного суду, можна стверджувати, що суд під час прийняття рішення звертає увагу та аналізує законодавство, умови договору про закупівлю, період постачання електричної енергії та дати, зокрема дату укладення договору про закупівлю, а також дату прийняття постанови НКРЕКП. Відповідно, найбезпечнішим варіантом, як для замовника, так і для переможця буде врахування нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії, але без зміни ціни за одиницю електричної енергії та цінової пропозиції переможця за результатами електронного аукціону.

Звичайно, що замовники можуть звертати увагу на приписи пункту 18 Особливостей, яким передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, але у даній ситуація врахування тарифу на послуги з передачі електричної енергії, на 2025 рік, які затвердженні Постановою № 2200 будуть розглядатися як приведення умов проєкту договору до діючих нормативно-правових актів, а не як зміна умов договору про закупівлю.

У матеріалі «Приклади умов договору про закупівлю, які можна змінити, якщо замовник готовий захищати свою позицію в судовому порядку» наведено рішення суду, згідно якого суди стають на бік замовника, якщо він змінює проєкт договору про закупівлю, при його підписанні, шляхом видалення посилань на недіючі нормативно-правові акти та / або змінює пункти договору про закупівлю, на підставі діючих нормативно-правових актів (рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.11.2022 року по справі №600/2541/22-а, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2022 року по справі № 160/9139/22).

Тому, можна сміло рекомендувати замовнику обґрунтувати свої дії, а також офіційно повідомити переможця про необхідність застосування нового тарифу на послуги з передачі електрично енергії, який буде діяти із 01.01.2025 року, тобто в період постачання електричної енергії. Тож, пропонуємо приклад листа.

Етап №3. Якщо договір про постачання електричної енергії уже укладено до 19.12.2024 року (включно), тобто до дня оприлюднення Постанови № 2200.

На даному етапі ні замовник, ні переможець (постачальник) не знали та не могли знати про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії на 2025 рік. Тому, у даному випадку договір про постачання електричної енергії був укладений договір з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, а про зміну такого тарифу дізналися після укладення договору про закупівлю, що надає право сторонам укласти додаткову угоду про внесення змін до його істотних умов в частині зміни ціни, а саме змінити тариф на послуги з передачі електричної енергії керуючись підпунктом 7 пункту 19 Особливостей та на підставі Постанови НКРЕКП № 2200 від 19.12.2023. Приклад такої додаткової угоди доступний за посиланням.

Варто звернути увагу, що укладення додаткової угоди щодо зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії доцільно укладати з 01.01.2025, тобто після набрання чинності Постанови НКРЕКП № 2200 від 19.12.2024 та нового тарифу.

Підсумки

Отже, алгоритм дій замовника буде залежати від етапу на якому знаходиться закупівля замовника і якщо дата укладення договору про постачання електричної енергії припала на період з 19.12.2024 (включно) найбезпечнішим варіантом, як для замовника, так і для переможця буде врахування нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії на 2025 рік, але без зміни ціни за одиницю електричної енергії та цінової пропозиції переможця за результатами електронного аукціону.

У разі якщо дата укладення договору про закупівлю припала до 18.12.2024 (включно), то ні замовник, ні переможець (постачальник) не знали та не могли дізнатися про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Відповідно в такому випадку було укладено договір про закупівлю з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, а про зміну такого тарифу дізналися після укладення договору про закупівлю, що надає право сторонам укласти додаткову угоду про внесення змін до його істотних умов в частині зміни ціни, а саме змінити тариф на послуги з передачі електричної енергії керуючись підпунктом 7 пункту 19 Особливостей та на підставі Постанови НКРЕКП № 2200 від 19.12.2024. Приклад такої додаткової угоди доступний за посиланням.