Непоодинокі випадки в закупівельній практиці, коли замовник є одночасно й учасником закупівлі в іншого замовника. І тут не виникає особливих питань допоки в замовника, який є учасником, не виникає необхідності залучити субпідрядника для виконання робіт. Тож постає питання, чи будуть на укладений із субпідрядником договір поширюватися норми законодавства в сфері публічних закупівель.
Згідно вимог статті 838 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Попри загальних вимог щодо договору підряду, законодавець у статті 875 ЦКУ окремо виділяє категорію договору будівельного підряду. У відповідності до даної статті за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою КМУ №688 від 08.08.2005 (далі - Постанова №668).
Визначення терміну «субпідрядник» міститься в Постанові №668, згідно якої субпідрядник – підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт.
Отже, субпідрядником виступає суб'єкт господарювання, який буде залучений до виконання робіт на підставі договору субпідряду, укладеному між підрядником та субпідрядником, та на умовах договору (договору підряду), укладеного між замовником та підрядником.
Також з вище викладеного можемо дійти висновку, що субпідрядник залучається до виконання робіт саме на підставі договору субпідряду, тобто відносини між підрядником та субпідрядником повинні бути оформлені у вигляді договору субпідряду.
Тобто, якщо замовник в розумінні Закону виступає як генпідрядник в ході ведення своєї діяльності зазначені норми дозволяють такому залучати в ході виконання робіт субпідрядників згідно окремого договору.
Чи будуть на укладений із субпідрядником договір поширюватися норми Закону з урахуванням Особливостей
Якщо замовник бере участь в закупівлі робіт іншого замовника як учасник йому надано право залучення субпідрядника. До прикладу, для виконання робіт учасник тендеру, який одночасно є замовником в розумінні Закону, має укласти договір субпідряду для виконання електромонтажних робіт.
Далі важливо з’ясувати чи буде такий договір щодо залучення субпідрядника закупівлею у розумінні Закону.
По-перше, варто проаналізувати чи виведена дана закупівля з під дії Закону.
Законом передбаченні випадки коли дія Закону не поширюється. Такі випадки передбаченні частинами 5 та 6 статті 3 Закону та є виключними, у всіх інших випадках замовник проводить закупівлі у порядку визначеному Законом з урахуванням Особливостей. Детальніше ознайомитися з випадками, коли дія Закону не поширюється можна в матеріалі На які предмети закупівлі не поширюється дія Закону
Аналізуючи норми частин 5 та 6 статті 3 Закону, розуміємо що закупівля робіт щодо залучення субпідрядника не виведено з-під дії Закону.
По-друге, аналізуємо чи є залучення субпідрядника шляхом укладення відповідного договору із таким придбанням для учасника, який є замовником в розумінні Закону.
Пункт 1 Особливостей визначає, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. У свою чергу, Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Значення терміну «закупівля» наводиться у пункті 25 частини 1 статті 1 Закону, а саме: публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом.
В результаті укладення договору субпідряду вбачається, що субпідрядник своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (підрядника) буде виконувати роботи і здати підрядникові у встановлений строк визначений договором субпідряду об'єкт будівництва.
Також врахуємо пункт 64 Постанови №668, який визначає, що генеральний підрядник може залучати до виконання робіт субпідрядників на конкурсній основі, у тому числі за результатами проведення торгів (тендеру). В такому разі у договорі підряду може передбачатися участь замовника у визначенні переможця торгів (тендеру).
Тож за договором субпідряду учасник, який є одночасно замовником, здійснить оплату робіт та отримає в результаті виконані роботи, тобто за результатом укладення договору субпідряду буде здійснене придбання робіт. Відповідно вбачається, що залучення субпідрядника для виконання робіт в даній ситуації є закупівлею у розумінні Закону і до такої закупівлі застосовуються норми Закону.
Замовнику, який є учасником та в якого виникає необхідність залучення субпідрядника для виконання робіт необхідно здійснити закупівлю таких робіт згідно Закону з урахуванням Особливостей.
Підсумки
Якщо замовник у розумінні Закону, є учасником в процедурі закупівлі іншого замовника та / або для виконання договору буде залучати субпідрядника і таке залучення передбачає на меті здійснення придбання в розумінні Закону, тоді це є закупівлею для замовника. Виходячи з вартісних меж предмета закупівлі замовник повинен обрати спосіб проведення закупівлі щодо залучення субпідрядника.
