Недостовірна інформація як підстава відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця

Продовжуємо розглядати підстави відхилення тендерної пропозиції визначені пунктом 41 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). В даній статті зосередимося на підставах надання недостовірної інформацію учасником та / або переможцем.

Так, відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 41 Особливості замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Окрім цього, абзацом 6 підпункту 3 пункту 41 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Як бачимо, дані підстави для відхилення тендерної пропозиції є подібними, однак з певними відмінностями. Зокрема, перший випадок стосується підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника. Натомість другий випадок стосується надання вже переможцем недостовірної інформації. Однак в обох випадках така недостовірна інформація повинна бути виявлена у відповідності з абзацом 2 пункту 39 Особливостей.

Згідно з пунктом 39 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною 1 статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Що таке недостовірна інформація? В постанові Пленуму Верхового Суду України від 27.02.2009 №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» зазначено, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

У відповідності до зазначених норм замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника при наявності наступних умов:

• замовник отримав від органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції достовірну інформацію про зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації;
• така інформація є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Відповідно до зазначених норм замовник відхиляючи тендерну пропозицію учасника / переможця з даних підстав зобов’язаний довести факт подання недостовірної інформації у спосіб, наведений вище. Натомість у випадку, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника без отримання від вище вказаних юридичних осіб відповідної інформації, а на підставі власних припущень, таке відхилення не відповідає пункту 41 Особливостей.

Також наголошуємо, що підтверджувати недостовірну інформацію згідно зазначених норм від фізичних осіб, фізичних осіб підприємців замовники не можуть, оскільки дана норма такої можливості не передбачає.

Окремо звертаємо увагу на те, що підстави для відхилення тендерної пропозиції визначні як для учасника так і для переможця. Це можна пояснити тим, що під час розгляду тендерної пропозиції (у строки визначені Особливостями) замовник може не отримати відповідь від органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, проте отримати таку інформацію вже після визначення учасника переможцем.

Щодо розглядуваної підстави для відхилення тендерної пропозиції Постійна діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) прийняла чимало рішень, які розглянемо далі.

Приклад 1. Рішення № 7183-р/пк-пз від 06.12.2022, оголошення № UA-2022-11-11-012551-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції.

Позиція замовника: замовник зазначає, що у нього виникли сумніви щодо достовірності наданої інформації скаржником щодо країни виробника шин SAILUN у розмірі 295/80R22. В Тендерній пропозиції № 18 від 18.11.2022 скаржником чітко зазначено SAILUN у розмірі 295/80R22 країна виробник – Україна.

Враховуючи загальновідомий факт - єдиний завод шин на території України знаходиться у м. Біла Церква (Київська область) та спеціалізується на виробництві шин ROSAVA, PREMIORRI, VALSA, ROSAVA-AgroS.

Законом не конкретизовано, яким чином замовник здійснює запит, в електронному вигляді через електронну пошту, чи шляхом направлення листа поштою. Скаржником взагалі зазначено, що такий запит повинен бути «офіційним», але що таке офіційний запит, скаржник не зазначив із посиланнями на норми.

ТОВ «А» є офіційним імпортером та представником виробника шин SAILUN, що підтверджується Авторизаційним листом від виробника шин SAILUN. Компетенція ТОВ «А» підтверджується ще й тим фактом, що це саме представник виробника шин SAILUN в Україні. Замовник не повинен звертатися у Китай чи В’єтнам, коли є офіційний представник в Україні.

За підтвердженням інформації стосовно країни виробника шин Sailun замовник звернувся саме до офіційного імпортера та ексклюзивного представника автомобільних шин SAILUN - ТОВ «А», шляхом направлення запиту 23.11.2022 через e-mail. У відповідь на запит замовника, ТОВ «А» зазначило, що шини SAILUN виробляються у В’єтнамі та Китаю.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься, зокрема, форма «Тендерна пропозиція» (файл «Тендерна пропозиція.pdf»), в якій зазначено найменування запропонованих товарів, а саме – APLUS, PETLAS, ROSAVA, SAILUN, DOUBLESTAR, а також відповідно до якої скаржник пропонує шини 295/80R22,5 виробництва SAILUN, Україна.

Тендерна документація не містить окремих вимог до найменування товару, у тому числі, необхідності зазначення марки, моделі тощо. Замовником на розгляд Колегії надано, зокрема:

• сертифікат авторизації ТОВ «А»;
• скрін-шот листування через e-mail, відповідно до якого керівник від маркетингу ТОВ «А» на питання «в якій країні наразі виробляються шини SAILUN» повідомляє, що легкові шини наразі в Україну поставляються тільки з Китаю, вантажні – В’єтнам та Китай.

Враховуючи наведене, зокрема, надані замовником документи, скаржником було зазначено у складі тендерної пропозиції недостовірну інформацію щодо країни походження шин 295/80R22,5 виробництва SAILUN. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Приклад 2. Рішення № 7443-р/пк-пз від 15.12.2022, оголошення № UA-2022-11-09-007718-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення своєї тендерної пропозиції.

Позиція замовника: відповідно до вимог пункту 8 додатку 2 тендерної документації повинен був надати довідку в довільній формі на підтвердження відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону, а саме - учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків. Учасником надано довідку, в якій вказано, що скаржник не мав зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що є недостовірною інформацією.

Так, між замовником та скаржником 28.06.2022 був укладений договір № УБГ127/015-22 на поставку ідентичного товару, зобов’язання, за яким учасником станом на 30.11.2022 не виконані, що підтверджується наявністю претензійної роботи. (Претензія УБГ 15/3603-С від 17.11 2022; Лист ТОВ «С» №303 від 24.11.2022, Претензія УБГ 15/3959-С від 30.11 2022).

Замовник вважає, що недостовірну інформацію скаржником надано навмисно з метою уникнення відхилення тендерної пропозиції згідно з абзацом 3 пункту 4 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2 пункту 42 Особливостей. Замовник додає, що на його думку, інформація, що зазначена в довідці учасника від 18.11.2022 № 4-УБГ, не є невідповідністю вимогам тендерної документації, оскільки довідка є в наявності та містить заздалегідь недостовірну інформацію, яку на думку замовника скаржником надано навмисно з метою уникнення відхилення тендерної пропозиції згідно з абзацом 3 пункту 4 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2 пункту 42 Особливостей.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника містяться, зокрема:

• інформаційна довідка на підтвердження відсутності підстав, визначених у частині 1 та 2 статті 17 Закону (файл «Інформаційна довідка стаття 17.pdf»), де зазначено, зокрема: «Уповноваженій особі замовника «У». Учасник процедури закупівлі ТзОВ «С» не мав зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю з цим самим замовником. Санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків - протягом трьох років 3 дати дострокового розірвання такого договору до ТзОВ «С» не застосовувались»;
• інформація (файл «Інформація про виконання зобов'язань.pdf»), де зазначено: «Уповноваженій особі замовника «У». ТзОВ «С», який є учасником процедури закупівлі не співпрацював із Замовником «У». ТзОВ «С» підтверджує відсутність підстави, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, враховуючи наведену в мотивувальній частині цього рішення інформацію, зокрема, надані скаржником документи, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі рішення уповноваженої особи від 01.12.2022 № УБГ22Т(УО)-115-відхилення, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.

Коментар: замовникам при відхиленні тендерних пропозицій згідно даних підстав потрібно отримати від органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції достовірну інформацію про зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації.

При цьому, у прикладі 2 замовник не звертався до органів державної влади, підприємств, установ, організацій оскільки такими відомостями володів сам. Однак в будь-якому випадку така інформація повинна бути недостовірною. Відповідно в такому випадку в замовника будуть підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця.

Чи потрібно замовнику давати 24 год для виправлення невідповідностей при виявленні недостовірної інформації?

Відповідаючи на зазначене питання слід поглянути на вище наведені рішення Колегії, де вона зазначала, що зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Тобто давати «24 години» для виправлення невідповідностей при виявленні недостовірної інформації замовники не повинні, а одразу повинні відхиляти таку тендерну пропозицію.

В даному випадку можна погодитись із позицією Колегії, оскільки зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації не слід розглядати як невідповідність в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції згідно з пунктом 40 Особливостей, адже відповідна підстава для відхилення тендерної пропозиції визначена абзацом 2 підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

Підсумки

У випадку надання в складі тендерної пропозиції учасником / переможцем недостовірної інформації замовник повинен відхилити таку тендерну пропозицію у відповідності до абзацу 2 підпункту 1 та / або абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Особливостей без надання учаснику можливості виправити невідповідності згідно з пунктом 40 Особливостей.

При цьому, підтвердити недостовірність такої інформації повинні компетентні органи державної влади, підприємства, установи, організації або ж такою інформацією повинен володіти замовник.