На практиці позадоговірні зобов’язання не є такою вже рідкістю. Та все ще не кожен замовник розуміє що це таке та як правильно вийти із ситуації, коли такі зобов’язання з’явилися, не порушуючи при цьому законодавчих норм, в тому числі й у сфері публічних закупівель.
Отож позадоговірні зобов’язання – це фактично безпідставно набуте майно замовником. Найпростіший приклад: випадок, коли замовник не просто отримав товар, а вже встиг спожити – в такому разі повернути його фактично неможливо. У відповідності до статті 1213 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), у разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
У той же час в ЦКУ наявна частина третя статті 631, яка вказує що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Проте для початку необхідно зрозуміти у яких випадках застосування даної вимоги є правомірним, а в яких – ні.
У яких випадках (не)правомірно застосовувати частину третю статті 631 ЦКУ?
Якщо замовник стикається із необхідністю укласти договір з метою погасити заборгованість по позадоговірних зобов’язаннях, доцільно зрозуміти конкретну ситуацію, у якій він перебуває. І перш за все доцільно врахувати:
- крок перший – обсяг та вартість позадоговірних зобов’язань;
- крок другий – річну потребу по даному предмету закупівлі;
- крок третій – види та методи закупівлі, які доступні для замовника у конкретному випадку.
Наразі розглянемо два можливих варіанти розвитку подій для замовника. Перший – якщо замовник має можливість придбати даний предмет закупівлі виключно шляхом проведення конкурентної закупівлі (в тому числі за допомогою процедури відкритих торгів чи шляхом використання електронного каталогу). У такому разі застосування частини третьої статті 631 ЦКУ є недоцільним, розберемось чому.
Під час проведення конкурентної закупівлі замовник до останнього не знає з ким із учасників він зможе укласти договір. Це підтверджується в тому числі й можливістю для замовника за конкретних обставин відхилити навіть переможця закупівлі – у відповідності до абзацу третього пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а також пункту 64 Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постанової Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (далі – Порядок).
Це зайвий раз демонструє той факт, що до моменту фактичного укладення договору за результатами конкурентної закупівлі, замовник та учасники не можуть бути впевнені хто саме виступатиме іншою стороною таких взаємовідносин. Частина третя статті 631 передбачає виникнення відносин до моменту укладення договору, проте як бачимо у конкурентних закупівлях занадто багато перепон для використання даної вимоги. А тому стягнення заборгованості за позадоговірні зобов’язання у таких випадках можливе виключно за рішенням суду.
Другий із можливих варіантів – здійснення закупівлі шляхом укладення прямого договору, в тому числі й згідно пункту 13 Особливостей. Основна відмінність прямих договорів полягає в тому, що замовник ще до моменту укладення договору розуміє, хто виступатиме іншою стороною таких взаємовідносин. А тому технічно перепон для застосування частини третьої статті 631 ЦКУ під час укладення прямої угоди значно менше. І це означає, що за умов укладення прямого договору для погашення заборгованості за позадоговірними зобов’язаннями, використання даних вимог ЦКУ є правомірними.
Більш детально з даною тематикою можна ознайомитися у матеріалі «Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у публічних закупівлях за Особливостями».
Позиція Державної аудиторської служби щодо випадків, у яких (не)правомірно застосовувати частину третю статті 631 ЦКУ
Витяг із Моніторингу Державної аудиторської служби України UA-M-2024-04-22-000105 по закупівлі UA-2024-01-19-007746-a, щодо неправомірності застосування частини третьої статті 631 ЦКУ під час проведення конкурентної процедури закупівлі:
Згідно пункту 10.2 розділу 10 «Строк дії договору» Договору відповідно до ч.3 ст. 631 Цивільного Кодексу України умови цього договору застосовуються до відносин, що виникли між Сторонами до моменту укладення цього договору та не раніше дати введення воєнного стану, відповідно до Закону України № 2102-IX від 24.02.2022, із змінами, внесеними згідно з Указами Президента.
Враховуючи те, що закупівля здійснюється шляхом застосування конкурентної процедури відкриті торги (з особливостями), застосування норм статті 631 ЦК України в частині щодо виконання умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення – неможливе.
Відповідно до пункту підпункту 1 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Витяг із Моніторингу Державної аудиторської служби України UA-M-2023-11-21-000012 по закупівлі UA-2023-06-26-012424-a, щодо правомірності застосування частини третьої статті 631 ЦКУ під час проведення неконкурентної закупівлі:
Частиною сьомою статті 180 Господарського кодексу України зокрема визначено, що строком дії господарського договору є час, упродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов’язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.
Цивільний кодекс України частиною третьою статті 631 також наділяє учасників договірних правовідносин правом встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Застосування згаданих вище норм частини сьомої статті 180 Господарського кодексу України та частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України не є можливим у разі проведення конкурентних процедур (крім переговорної), оскільки суперечитиме змісту проведення конкурентної закупівельної процедури.
Разом з тим, це не стосується неконкурентних закупівель, здійснених відповідно до пункту 13 Особливостей закупівель.
Така позиція підтверджується відповіддю Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на запит 1089/2022, у якій зазначено, якщо замовник укладає договір про закупівлю згідно з підпунктами 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей, які передбачають укладення договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені/виконані) тільки певним суб’єктом господарювання, за відсутності альтернативи, в такому разі сторони можуть встановити в договорі про закупівлю, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення у зазначених випадках згідно частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.
Як було зазначено вище, Договір укладено відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей закупівель шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.
Отже, у такому випадку сторони можуть встановити в договорі, що його умови застосовуватимуть до відносин між ними, які фактично виникли до його укладення.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, наявності підстав для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом № 922-VIII – порушень не установлено.
Підсумки
Отже якщо для погашення заборгованості за позадоговірними зобов’язаннями замовник має можливість здійснити пряму закупівлю, то в такому разі застосування частини третьої статті 631 ЦКУ є цілком правомірним.
У той же час, якщо у конкретному випадку Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» із врахуванням Особливостей передбачено здійснення закупівлі даного предмета виключно шляхом проведення конкурентної закупівлі, в такому разі стягнення заборгованості за позадоговірними зобов’язаннями можливе лише у судовому порядку.