У статті «Кваліфікаційні критерії у публічних закупівлях» ми розглянули в яких закупівлях замовник має встановити кваліфікаційні критерії, які способи їх підтвердження та які вимоги варто встановити замовнику. У цьому матеріалі детально проаналізуємо перший кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Визначення обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
Для того, щоб встановити такий кваліфікаційний критерій варто розібратися з тим, що таке обладнання, матеріально технічна база та технології. Тож з цього і розпочнемо.
Обладнання - сукупність механізмів, приладів, пристроїв і т. ін., необхідних для чого-небудь. Таке визначення містить Словник української мови: в 11 томах, а саме том 5, 1974, стор. 517.
Матеріально-технічна база підприємства (фірми) — це сукупність необхідних для виробничого процесу засобів виробництва (устаткування, приладів, різноманітних транспортних засобів, допоміжних підприємств, під'їзних шляхів тощо), що виступають у формі реальних активів та забезпечують ефективне функціонування всіх структурних підрозділів підприємства.
Технологія - результат науково-технічної діяльності, сукупність систематизованих наукових знань, технічних, організаційних та інших рішень про перелік, строк, порядок та послідовність виконання операцій, процесу виробництва та / або реалізації і зберігання продукції, надання послуг. Таке поняття містить пункт 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій».
Тож, яку інформацію та документи може вимагати замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій?
Це може бути довідка у довільній формі із зазначенням інформації про обладнання, матеріально- технічної бази та технологій як в довільній формі так і за формою встановленою замовником. Наведу приклад такої форми.
Приклад для завантаження є в повній версії статті за цим посиланням.
Крім цього замовник на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій може вимагати документи, що підтверджують право власності або інший документ, який підтверджує право володіння або договори оренди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договори суборенди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договір про надання послуг тощо, які підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій визначені у довідці. Окремо варто зазначити, що документальним підтвердженням технологій може бути патент, сертифікат, свідоцтво залежно від предмета закупівлі.
Важливо учаснику надавати вибір, наприклад, якщо у нього немає власного офісного приміщення у зв’язку з тим, що він його орендує, тому при встановленні вимог зазначаємо «або» та надаємо максимальний перелік підтверджуючих документів або зазначаємо «тощо».
У разі, якщо ви вимагаєте надати підтвердження наявності транспортного засобу або будівлі чи іншої капітальної споруди, то необхідно врахувати вимоги Цивільного кодексу України, яким передбачено, що:
- договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років (частина 2 статті 793 ЦКУ);
- договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню (частина 2 статті 799 ЦКУ).
Не встановивши такі вимоги, замовник не матиме підстав для відхилення учасника процедури закупівлі за надання документів, які не відповідають вимогам чинного законодавства України.
Також варто нагадати про те, що при закупівлі робіт або послуг замовник у тендерній документації має передбачити можливість підтвердження такого кваліфікаційного критерію залучивши спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.
Підсумовуючи можемо сформувати приклад встановлення вимог до учасників процедури закупівлі щодо підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Приклад для завантаження є в повній версії статті за цим посиланням.
Що не варто вимагати на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій?
Розглянемо на практиці рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) які вимоги можуть бути дискримінаційними по відношенню до учасників.
1. Встановлення зайвих вимог, які не відповідають предмету закупівлі.
Рішення Колегії від 17.05.2022 № 4607.
Вимога тендерної документації: перелік документів та інформації для підтвердження відповідності критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» містить наступну вимогу, що учасник має підтвердити наявність обладнання, в тому числі:
- сканер формату А0+;
- широкоформатний сканер;
- сканер формату А-0 та А3.
Позиція скаржника: зазначена вимога тендерної документації, визначена замовником, є дискримінаційною, незаконною та необґрунтованою, що призводить до умисного суттєвого обмеження кола потенційних учасників цієї закупівлі, які могли б прийняти участь у закупівлі за вказаними Предметом закупівлі.
Предметом закупівлі є розроблення проекту містобудівної документації «Внесення змін до Генерального плану села Софіївська Борщагівка Бучанського району Київської області». Відповідно до п. 7.7. завдання на розроблення проекту містобудівної документації «Внесення змін до Генерального плану села Софіївська Борщагівка Бучанського району Київської області» (додаток 2 до тендерної документації) визначено, що матеріали передаються замовнику в друкованому та електронному вигляді у кількості згідно завдання на проектування.
Формат електронних документів чітко визначений постановою КМУ «Про визначення формату електронних документів комплексного плану просторового розвитку території територіальної громади, генерального плану населеного пункту, детального плану території» № 632 від 09.06.2021. Розробнику, в тому числі скаржнику, взагалі відповідно до норм чинного законодавства не потрібен сканер для надання послуг за вказаним предметом закупівлі, адже всі документи передаються замовнику в електронному форматі та друкованому вигляді. Друк здійснюється за допомогою принтерів та плоттера, умови щодо наявності яких (принтер А4, А1, А3, плоттер А-0 або А-0+) окремо визначені у кваліфікаційних вимогах (додаток 1 до тендерної документації).
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність сканера формату А0+; широкоформатного сканеру; сканера формату А0 та А3, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
2. Обмеження в частині підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановлення завищених вимог до кількості обладнання, матеріально-технічної бази.
Рішення Колегії від 11.05.2022 №4538
Вимога тендерної документації: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: склад (або складський майданчик) для зберігання твердого палива, придатні для експлуатації вантажні автомобілі (такі, щодо яких у встановленому чинним законодавством порядку проведено обов'язковий технічний контроль та встановлено їх придатність до експлуатації, з отриманням протоколів перевірки технічного стану, копії яких надаються у складі тендерної пропозиції) для доставки вугілля … учасник повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або підтвердити право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що він не має у власності транспортних засобів, а тому у своїй діяльності для транспортування вугілля він залучає вантажний автомобіль на підставі договору надання транспортних послуг автомобільним транспортом / Договір надання транспортних послуг - надається. Крім цього за допомогою одного вантажного автомобіля відповідно до умов цього договору його підприємство зможе своєчасно і якісно здійснити поставку вугілля до Замовника. Але через встановлення дискримінаційної вимоги в тендерній документації щодо наявності у учасника не менше 2 (двох) одиниць транспортних засобів його підприємство не зможе взяти участі в даній процедурі закупівлі.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Територіальне обмеження щодо розміщення обладнання та матеріально технічної бази учасника.
Рішення Колегії від 26.04.2022 № 4062
Вимога тендерної документації: пунктом 1.5 Додатку №1 до тендерної документації визначено, що потужності учасника повинні бути офіційно зареєстровані згідно чинного законодавства, (вказати Особистий реєстраційний номер потужності, та дату прийняття територіальним органом компетентного органу рішення по державну реєстрацію потужності) (потужності мають бути зареєстровані на момент кінцевого строку подання) територіально знаходитись в межах м. Львова чи Львівської області).
Позиція скаржника: скаржник не має відповідних зареєстрованих потужностей, що територіально знаходяться саме в межах м. Львова чи Львівської області, та відповідно не може надати у складі тендерної пропозиції особистий реєстраційний номер потужності та дату прийняття територіальним органом компетентного органу рішення про державну реєстрацію потужності. Скаржник на розгляд Колегії надав, зокрема, договір оренди, витяг з реєстру потужностей.
Позиція замовника: замовник зазначає, що у випадку, якщо учасник не знайде потужностей для оренди буде зірвано безперебійне постачання харчування хворих, такі умови суперечать потребі замовника та не можуть бути допущені. А тому, в складі тендерної пропозиції вимагається наявність зареєстрованої потужності учасника в Львівській області, або м. Львів.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що мають потужності, які територіально знаходяться саме в межах м. Львова чи Львівської області, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Рішення Колегії від 22.02.2022 № 3645
Вимога тендерної документації: інформація та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», інші вимоги: «...Лист гарантія або довідка в довільній формі про наявність в учасника підприємства, цеху, пекарні тощо в межах не більше 45 км від місця знаходження замовника для забезпечення своєчасної доставки товару протягом одного робочого дня».
Позиція скаржника: скаржник, володіючи необхідним обладнанням та матеріально-технічною базою, має можливість здійснити поставку товару, що є предметом закупівлі у необхідній кількості та у визначені строки. Учасник має у власності приміщення (пекарню) за адресою Львівська обл., м. Мостиська, вул. Пекарська, 1, що є більше ніж в радіусі 45 км від с. Созань, Львівської області, проте це не перешкоджає можливості здійснити поставку хлібобулочних виробів (пшеничного хліба) замовнику за місцем поста тендерної документації. Для здійснення діяльності із постачання хлібобулочних виробів (пшеничного хліба) не є обов'язковим мати приміщення (цех, пекарню) поблизу адреси замовника. В учасника наявний позитивний досвід постачання товару на відстань понад 45 км, що підтверджується копіями аналогічних договорів та позитивними відгуками.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати лист-гарантію або довідку в довільній формі про наявність в учасника підприємства, цеху, пекарні тощо в межах саме не більше 45 км від місця знаходження замовника, для забезпечення своєчасної доставки товару протягом одного робочого дня, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Рішення Колегії від 25.01.2022 № 1523
Вимоги тендерної документації: у випадку володіння об'єктами матеріально-технічної бази не па праві власності, а на праві користування, учасники закупівлі разом із правовстановлюючими документами додають у складі тендерної пропозиції документи у формі листів-відгуків (рекомендацій) за період 2017, 2018, 2019 та 2020рр., що підтверджують належне користування обладнанням та матеріально-технічною базою учасником закупівлі від імені власника (орендодавця) таких засобів. Разом із цим, учасники подають документ, що підтверджує проходження технічного контролю, зазначених за довідкою транспортних засобів або лист-пояснення з посиланням на положення Закону України «Про дорожній рух» №3353-ХІІ від 30.06.1993 зі змінами про відсутність законодавчих вимог в проходженні такого контролю.
Позиція скаржника: вказана вимога є дискримінаційною там такою, що порушує статтю 5 Закону України «Про публічні закупівлі», через те, що вказана умова обумовлює необхідність учасника в обов'язковому порядку, в разі користування майном, здійснювати таке користування починаючи з 2017 року. Скаржник зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 12.09.2018 (копія виписки додається). З метою провадження господарської діяльності наше підприємство користується і орендованим майном, в тому числі складськими приміщеннями та транспортними засобами па підставі укладених договорів оренди та транспортного обслуговування. Зазначені договори виконуються належним чином та жодних нарікань з боку орендодавців до товариства Скаржника не має. Але, враховуючи той факт, що підприємство скаржника почало здійснювати господарську діяльність тільки у 2019, надати листи-відгуки про користування таким майном за період з 2017, скаржник не має такої можливості.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній редакції. За таких умов, зазначену вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які у випадку володіння об'єктами матеріально-технічної бази не на праві власності, а на праві користування, разом із правовстановлюючими документами нададуть у складі тендерної пропозиції документи у формі листів-відгуків (рекомендацій), що підтверджують належне користування обладнанням та матеріально-технічною базою, від імені власника (орендодавця) таких засобів саме за період 2017, 2018, 2019 та 2020, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.