Замовники, які проводять закупівлі товарів, робіт та послуг у період оголошеного воєнного стану для потреб свого функціонування розуміють, що з дати набрання чинності, а саме з 19.10.2022 всі такі закупівлі проводять у відповідності до Постанови КМУ № 1178 від 12.10.2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), який розроблений на виконання пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
У разі якщо вартість предмету закупівлі перевищує межі встановленні пунктом 10 Особливостей замовник проводить закупівлю шляхом застосування відкритих торгів, що в свою чергу зумовлює замовника підготувати тендерну документацію. За правилами положень пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Однією із вимог частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації замовником зазначаються відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону. Отож в даній статті розберемося, що таке кваліфікаційні критерії, які кваліфікаційні критерії замовник може застосовувати за Особливостями, вимоги про обов’язковість встановлення кваліфікаційні критерії у відкритих торгах та у який спосіб учасник може їх підтвердити.
Що ж таке кваліфікаційні критерії?
Зазвичай для розуміння того чи іншого терміну замовники скеровуються до визначень / значень наведених у Законі або / та в Особливостях. У разі розгляду терміну, що ж таке «кваліфікаційні критерії» то у даному випадку чіткого визначення ні стаття 1 Закону, ні положення Особливостей не міститься. Тому, аналізуємо положення статей 22 та 16 Закону, які встановлюють вимоги щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв.
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно обов’язком замовника є зазначення у тендерній документації:
- назви кваліфікаційного(их) критерія(їв);
- способу підтвердження кваліфікаційного(их) критерія(їв).
Частина 1 статті 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Врахуємо також тлумачення Академічного тлумачного словник. Кваліфікаційний, а, е. Який визначає, встановлює кваліфікацію (у 2 знач.) Для прикладу «Кваліфіка́ція» (від англ. Quality - якість) — це:
- наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії;
- рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями.
Критерій, ю, чол. Підстава для оцінки, визначення або класифікації чогось; мірило. Критерієм правильності теоретичних висновків, як відомо, є практика.
Тобто, кваліфікаційні критерії – це вимоги до учасників процедури закупівлі, які встановлюються замовником та направленні на підтвердження спроможності учасника задовольнити потребу замовника у товарах, роботах чи послугах.
Які кваліфікаційні критерії замовник може застосовувати за Особливостями?
Дійсно, Особливості трішки змінили підхід щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв для товарів та окремого виду товару, а саме:
- абзацом 1 пункту 29 Особливостей передбачено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими Особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Тобто, замовник у разі закупівлі зазначених товарів може встановлювати у тендерній документації лише кваліфікаційні критерії щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та / або наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю;
- абзац 1 пункту 45 Особливостей визначено, що під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
Тобто, у разі проведення закупівлі товарів може взагалі не встановлювати у тендерній документації кваліфікаційні критерії визначенні статтею 16 Закону.
Що ж має встановити замовник у разі закупівлі послу або робіт? У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону (абзац 2 пункту 45 Особливостей).
Частиною 2 статті 16 Закону визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Варто врахувати замовнику, що замовник може у разі закупівлі товарів встановити як один із вищезазначених кваліфікаційних критеріїв або всі чотири;
- у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини);
- якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців;
- у разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Чи тільки учасник може підтвердити кваліфікаційні критерії?
Відповідь на дане питання і так і ні. Чому?
У разі закупівлі товарів замовник на власний розсуд та / або за бажанням може встановлювати один або декілька кваліфікаційних критеріїв визначених частиною 2 статті 16 Закону, а може і не встановлювати будь-якого кваліфікаційного критерію. Разом з тим, у разі встановлення кваліфікаційного критерію, в такому випадку у відповідності до частина 1 статті 16 Закону, якою встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Тобто, у разі закупівлі товарів та у разі встановлення замовником одного або всіх чотирьох кваліфікаційних критеріїв (для таких предметів закупівлі як: тверде паливо, бензин, дизельне пальне, природний газ, газ скраплений для автомобільного транспорту, газ скраплений для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електрична енергія замовник може встановити максимум два кваліфікаційні критерії), визначених частиною 2 статті 16 Закону, в такому випадку учасник підтверджує свою відповідність зазначеним у тендерній документації критеріїв.
Виключенням є підтвердження кваліфікаційних критеріїв у разі закупівель послуг або робіт. Згідно абзацу 2 пункту 45 Особливостей та абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.
Тобто,
- для закупівлі товарів замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, водночас не може встановити можливість для учасника щодо підтвердження своєї відповідності таким кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід залучивши спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців;
- у разі закупівлі послуг або робіт учасник може залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців для підтвердження двох із чотирьох кваліфікаційних критерії, а саме:
- наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
та / або
- наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід.
Чи зобов’язаний замовник встановлювати кваліфікаційні критерії у відкритих торгах?
Особливості вирізняють випадки у разі яких замовник має право, а коли обов’язок застосувати кваліфікаційні критерії, а саме:
- у разі закупівлі товарів може встановлювати у тендерній документації лише кваліфікаційні критерії щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та / або наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, згідно пункт 3 та / або 4 частини 2 статті 16 Закону (абзац 1 пункт 29 Особливостей);
- у разі закупівлі інших видів товарів замовник на власний розсуд може встановлювати один або декілька кваліфікаційних критеріїв визначених частиною 2 статті 16 Закону, а може і не встановлювати будь-якого кваліфікаційного критерію (абзац 1 пункту 45 Особливостей);
- у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону (абзац 2 пункту 45 Особливостей).
Чи зобов’язаний замовник зазначати про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям?
Особливостями не встановлено окремого порядку, а тому для відповіді на зазначене питання звертаємося до норм статей 16 та 22 Закону, у відповідності до яких замовник повинен встановити кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Крім того, статтею 16 Закону визначено, що учасник повинен документально підтверджувати інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям. А чи достатньо замовнику в тендерній документації зазначити, що учасник повинен документально підтвердити інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям? Тобто не конкретизуючи та не визначаючи способу підтвердження кваліфікаційним критеріям?
Відповідь - ні, не достатньо. Замовник зобов’язаний визначити спосіб підтвердження кваліфікаційним критеріям, дана відповідь підтверджується результатами моніторингу закупівлі Моніторинг UA-M-2022-06-06-000081, № UA-2021-11-03-004442-a, у які замовник зазначив у тендерній документації:
«замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та вимогам, встановленим статтею 17 Закону. Замовник установлює такі кваліфікаційні критерії:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначений в додатку 1 тендерної документації».
Разом з тим, замовник не визначив у додатку 1 способу документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям. За результатами моніторингу ДАСУ встановили, що «тендерна документація замовника не містить інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, установленим замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації (“наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій”, “наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід”, “наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)”), що не відповідає вимогам частини 1 статті 16 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону».
Враховуючи норми статей 16 та 22 Закону та висновки моніторингу, замовник у тендерній документації обов’язково має зазначати спосіб документального підтвердження кваліфікаційним критеріям, а саме: зазначати перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження даної вимоги тендерної документації.
Чи достатнім способом документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям є вимога про надання виключно довідки в довільній?
У даній статті уже було наведено обґрунтування щодо необхідності встановлення замовником у тендерній документації кваліфікаційних вимоги до учасників, звичайно за виключенням випадків встановлених Особливостями. Так, Особливості містять посилання на статтю 16 Закону, якою визначено, що учасник повинен документально підтверджувати інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям, тому замовник у разі встановлення кваліфікаційних критеріїв має зазначити спосіб підтвердження відповідності учасника вказаним критеріям. Водночас, ні Особливості ні Закон не встановлюють спосіб такого підтвердження.
Тому, у замовників в свою чергу може виникнути запитання – який спосіб підтвердження останній має обрати та встановити у тендерній документації закупівлі, та який буде достатнім для документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям?
Для прикладу встановлення вимоги про надання виключно довідки в довільній формі або гарантійного листа? Тут знову пропонуємо звернутись до практики ДАСУ.
Для прикладу: моніторинг закупівлі UA-M-2022-09-09-000068, оголошення UA-2022-02-14-004860-b.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: «перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до Закону. Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Проте, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Вказана вимога не відповідає умовам Закону, оскільки в частині 1 статті 16 Закону зазначено про необхідність надання документально підтвердженої інформації, тож сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність працівників, не може розглядатися як документально підтверджена інформація. Враховуючи вищезазначене, тендерна документація складена з порушенням пункту 2 частини 2 статті 22 Закону в частині, що тендерна документація не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно Закону.
Як бачимо, аудитори довідку в довільній формі на підтвердження кваліфікаційних критеріїв не вважають документальним підтвердженням такої інформації, оскільки довідка тільки інформує про наявність працівників відповідної кваліфікації, але не підтверджує такої інформації.
Моніторинг закупівлі UA-M-2022-05-16-000082, оголошення UA-2021-12-08-001050-b.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: «аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що тендерна документація складено замовником з порушенням вимог пункту 3 частини 2 статті 16 Закону.
Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з частиною 2 статті 16 Закону одним з кваліфікаційних критеріїв визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Однак, відповідно до додатку 5 до тендерної документації замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання:
- довідки, складеної учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та / або номера телефону;
- довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт.
Водночас, така вимога не відповідає вимогам Закону, оскільки його частина 2 статті 16 зазначає саме факт “документально підтвердженого досвіду виконання договорів”. Тому самі по собі довідки в довільній формі, в яких учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів та відсутність судових позовів, не можуть розглядатися, як документально підтверджена інформація, адже вона не може підтвердити факт постачання / придбання товару, тобто безпосереднього виконання договору».
Тому, з аналізу моніторингу закупівель можна зробити висновок, що замовникам в тендерній документації слід зазначати про необхідність подання необхідних документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інформації зазначеної учасником у довідці (якщо така довідка вимагається замовником).
Чи може інформація щодо кваліфікаційних критеріїв міститися в інших вимогах тендерної документації?
Знову ж таки для отримання відповіді на зазначене питання потрібно проаналізувати положення статей 16 та 22 Закону, які визначають, що інформація щодо кваліфікаційних критеріїв, які перелічені в частині 2 статті 16 Закону, повинна підтверджувати саме кваліфікаційні критерії.
Тому, відповідь проста «інформація про кваліфікаційні критерії має міститися у вимогах, які стосуються кваліфікаційних критеріїв.
Дане твердження підтверджується проведеним органами ДАСУ моніторингом закупівлі № UA-M-2022-04-05-000033. Відповідно зазначення інформації, яка підтверджує кваліфікаційні критерії в інших вимогах тендерної документації є порушенням Закону. Зазначеної позиції дотримується ДАСУ. Далі розглянемо такий приклад з практики.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: «замовникв тендерній документаціїзазначив, щодля підтвердження тендерної пропозиції іншим умовам тендерної документації учаснику необхідно надати: копію балансу та звіту про фінансові результати за останній звітний період. Копію звіту про рух грошових коштів за останній звітний період, або лист – підтвердження з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів.
За результатами моніторингу встановлено, що замовником встановлена вимога надання фінансової звітності не на підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як фінансова спроможність, чим порушено вимоги пункту 2 частини 2 статті 22 Закону».
Тому, інформація / вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв повинна підтверджувати виключно кваліфікаційні критерії, у відповідності до статті 16 Закону.