Досить часто у замовників протягом року виникає додаткова потреба у закупівлі товарів, робіт та послуг, яку замовник не міг передбачити на початку року, але не всі замовники правомірно застосовують абзац 3 пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), який визначає, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.
Наслідком неправомірного здійснення закупівлі як «додаткова потреба» можливе визнання договору про закупівлю нікчемним відповідно до пункту 21 Особливостей, який визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
Пункт 5 Особливостей забороняє придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Окрім цього, частиною 3 статті 164-14 КУпАП визначено, що придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 грн).
Також адміністративне порушення може бути накладено на керівника замовника відповідно до частини 6 статті 164-14 КУпАП у розмірі від 34 000 до 170 000 грн за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом.
Тому у цьому матеріалі проаналізуємо практику ДАСУ та суду щодо правомірності здійснення закупівель як "додаткова потреба".
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-10-05-001080-a
Витяг з Запиту замовнику на пояснення: Замовником укладено договори з ФОП Щербаков Артем Миколайович від 02.10.2023 № У-10.23 на закупівлю послуг з поточного ремонту «Демонтажні роботи частини громадського будинку за адресою: Сумська область, Роменський район, смт Липова Долина, вул. Роменська, 4а» на суму 191 754,03UAH грн та від 02.10.2023 № У-10.23 на закупівлю послуг з поточного ремонту «Утеплення фасаду частини громадського будинку за адресою: Сумська область, Роменський район, смт Липова Долина, вул. Роменська, 4а» на суму 199 707,85 грн без використання електронної системи закупівель (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номерами ID: UA-2023-10-05-003317-a, UA-2023-10-05-001080-a), оскільки закупівля послуг з поточного ремонту, а саме демонтажні роботи, проведена за рахунок коштів, які виділені рішенням 25 сесії 8 скликання від 16 січня 2023 року Липоводолинської селищної ради, а закупівля послуг з поточного ремонту, а саме з послуги з утеплення, проведена за рахунок додаткових коштів, які виділені рішенням 33 сесії 8 скликання від 08 червня 2023 року Липоводолинської селищної ради.
На виконання Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи, Лист Мінекономіки «Щодо планування закупівель» вих. 3304-04/54160-06 від 03.09.2020, та те, що Законом встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. У разі: 1) виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити; 2) виділення додаткових коштів; 3) перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель; 4) перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення; 5) перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків; 6) відміни закупівлі або визнання її такою, що не відбулась/неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі та необхідності здійснення нової закупівлі; 7) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі; 8) інших подібних випадках, замовник може вносити відповідні зміни до річного плану закупівель, шляхом створення нових та/або редагування/видалення існуючих рядків річного плану з інформацією про закупівлі. Водночас, ураховуючи поняття “предмет закупівлі”, такий предмет закупівлі (у новоствореному чи відредагованому рядку річного плану) у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору і новим предметом закупівель. Тому вид закупівлі для такого предмету закупівлі повинен визначатись замовником з урахуванням вартісних меж визначених Законом та з урахуванням категорії замовника.
Отже, договори з ФОП Щербаков Артем Миколайович від 02.10.2023 № Д-10.23 на закупівлю послуг з поточного ремонту «Демонтажні роботи частини громадського будинку за адресою: Сумська область, Роменський район, смт Липова Долина, вул. Роменська, 4а» на суму 191 754,03UAH грн та від 02.10.2023 № У-10.23 на закупівлю послуг з поточного ремонту «Утеплення фасаду частини громадського будинку за адресою: Сумська область, Роменський район, смт Липова Долина, вул. Роменська, 4а» на суму 199 707,85 грн без використання електронної системи закупівель, оскільки закупівля надання послуг з утеплення проведена за рахунок додатково виділених коштів. Кожен договір не перевищує вартісних меж визначених Законом, а саме послуг з поточного ремонту, вартість яких не перевищує 200 тис. гривень.
Витяг з висновку за результатами моніторингу:
Таким чином, загальна вартість послуг з поточного ремонту громадського будинку за адресою: Сумська область, Роменський район, смт Липова Долина, вул. Роменська, 4а станом на 02.10.2023 (дату укладення договорів) складала 391 461,88 грн та перевищувала вартість, установлену пунктом 10 Особливостей для закупівлі послуг з поточного ремонту – 200 тис. гривень.
Відповідно до абзацу третього пункту 17 Особливостей забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Згідно з пунктом 6 Особливостей замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Отже, Замовник на порушення пункту 6, пункту 10 та абзацу третього пункту 17 Особливостей уклав договір від 02.10.2023 № У-10.23 без застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-08-31-005743-a
Витяг з відповіді замовника на пояснення: Згідно Рішенням ХХХІV сесії VIII скликання Сахновщинської селищної ради від 15 серпня 2023 року №2288-VIII Про внесення змін до рішення селищної ради від 22 грудня 2022 року №2105-VІІІ «Про бюджет Сахновщинської селищної територіальної громади на 2023 рік та додатків до нього (зі змінами) виділено додаткові кошти на проведення капітального ремонту частини покрівлі Комунального закладу “Сахновщинський ліцей”.
31.08.2023 року, згідно п. 15 Особливостей Замовником здійснено закупівлю: роботи з Капітального ремонту частини покрівлі Комунального закладу "Сахновщинський ліцей" №2 Сахновщинської селищної ради.
Тому при розробці проектно-кошторисної документації на об’єкт "Капітальний ремонт (облаштування укриття) підвального приміщення частини покрівлі та частини внутрішніх приміщень Комунального закладу "Сахновщинський ліцей №2" Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області за адресою: 64501, Харківська область, Красноградський район, смт. Сахновщина, вул Остапченка, 40а", Замовник не міг передбачити виділення додаткових коштів для часткового ремонту покрівлі Комунального закладу "Сахновщинський ліцей №2.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: Враховуючи вищевикладене, 31.08.2023 та 18.09.2023 Замовником укладено 2 договори підряду за одним об’єктом будівництва на закупівлю робіт з капітального ремонту підвального приміщень та покрівлі Комунального закладу «Сахновщинський ліцей № 2» Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області, за адресою: 64501, Україна, Харківська область, Красноградський район, смт. Сахновщина, вул. Остапченка, 40а на загальну суму 23 412 027,00 гривень, які відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, пункту 15 Особливостей та пункту 4 розділу I Порядку № 708 фактично відносяться до одного предмету закупівель.
Слід зазначити, що пунктом 5 Особливостей передбачено, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладання договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей).
Абзацом 3 пункту 17 Особливостей передбачено, що забороняється укладання договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими Особливостей.
Отже, Замовником укладено Договір № 1 в сумі 933 430,00 грн. (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ІD: UA-2023-08-31-005743-a), без проведення процедури закупівлі відкритих торгів, визначеної пунктом 10 Особливостей, чим не дотримано вимоги пункту 5, абзацу 3 пункту 17 Особливостей та пункту 4 розділу I Порядку № 708.
Слід зазначити, що підпунктом 1 пункту 21 Особливостей чітко передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей.
Рішення Харкіського адміністративного суду по справі № 520/31691/23 від 16.04.2023
В свою чергу, проведеним моніторингом встановлено, що рішенням Сахновщинської селищної ради XXXIV сесії VIII скликання від 15.08.2023 № 3205-VІІІ затверджено розподіл видатків бюджету розвитку за об`єктами у 2023 році, зокрема, на капітальний ремонт частини покрівлі Комунального закладу «Сахновщинський ліцей» № 2 Сахновщинської селищної ради, з розробкою кошторисної документації і отриманням позитивного експертного звіту та здійсненням технічного нагляду, в сумі 1 002 820,00 гривень.
31.08.2023 Позивачем з третьою особою укладено договір підряду за № 1 (далі - Договір № 1) по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт частини покрівлі Комунального закладу «Сахновщинський ліцей» № 2 Сахновщинської селищної ради» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ІD: UА-2023-08-31-005743-а) на загальну суму 933 430,00 гривень, без використання електронної системи (тобто без проведення процедур закупівель / без використання електронного каталогу).
Водночас за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовником 25.08.2023, тобто після виділення додаткових коштів (додаткового розподілу видатків рішенням сесії від 15.08.2023), оприлюднено річний план закупівель за номером ІD: UА-Р-2023-08-25-000609-а, відповідно до якого, заплановано придбання робіт з капітального ремонту (облаштування укриття) підвального приміщення, частини покрівлі та частини внутрішніх приміщень Комунального закладу «Сахновщинський ліцей № 2» Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області, за адресою: 64501, Україна, Харківська область, Красноградський район, смт. Сахновщина, вул. Остапченка, 40а, загальною очікуваною вартістю в сумі 27 491 665,20 грн шляхом проведення відкритих торгів з особливостями.
Цією ж датою (25.08.2023) позивачем, згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, тобто до укладання Договору № 1, оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями по предмету «Капітальний ремонт (облаштування укриття) підвального приміщення, частини покрівлі та частини внутрішніх приміщень Комунального закладу «Сахновщинський ліцей № 2» Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області, за адресою: 64501, Україна, Харківська область, Красноградський І район, смт. Сахновщина, вул, Остапченка, 40а» (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ІD: UA-2023-08-25-002458-а) очікуваною вартістю 27 491 665,20 грн, за результатами проведення якої укладено договір підряду від 18.09.2023 № 44 (далі - Договір № 44) з ФОП ОСОБА_2 на суму 22 478 597,00 гривень.
Враховуючи вищевикладене, 31.08.2023 та 18.09.2023 позивачем укладено 2 договори підряду (Договір № 1 та Договір № 44) за одним об`єктом будівництва на закупівлю робіт з капітального ремонту підвального приміщення та покрівлі Комунального закладу «Сахновщинський ліцей № 2» Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області за адресою: 64501, Україна, Харківська область, Красноградський район, смт. Сахновщина, вул. Остапченка, 40а, на загальну суму 23 412 027,00 грн, які відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, пункту 15 Особливостей та пункту 4 розділу І Порядку № 708 відносяться до одного предмету закупівель.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач в адміністративному позові не заперечує факт укладання Договорів № 1 та № 44 за одним предметом закупівель.
В свою чергу, пунктом 5 Особливостей передбачено заборону придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладання договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей).
Абзацом 3 пункту 17 Особливостей передбачено, що забороняється оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачем здійснено поділ одного предмета закупівлі та укладено Договір № 1 в сумі 933 430,00 грн (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2023-08-31-005743-а), без проведення процедури закупівлі відкритих торгів / використання електронного каталогу, визначених пунктом 10 Особливостей, чим не дотримано вимоги пункту 5 та абзацу 3 пункту 17 Особливостей, а також пункту 4 розділу І Порядку № 708.
Щодо посилання позивача на пункт 15 Особливостей при спростуванні встановленого порушення, яким передбачено, що «якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями», суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 31.08.2023 укладено Договір № 1 з третьою особою під час проведення процедури закупівлі (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-08-25-002458-а).
При цьому, виділення коштів на проведення капітального ремонту, що є предметом закупівлі за Договором № 1, здійснено 15.08.2023, тобто до початку проведення процедури закупівлі від 25.08.2023 (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-08-25-002458-а), за результатами якої укладено Договір № 44.
Враховуючи викладене, позивачу на момент проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено Договір № 44, було відомо про додатково виділені кошти на проведення капітального ремонту з аналогічного предмету закупівлі, а отже - було відомо про наявність потреби у здійсненні капітального ремонту частини покрівлі Комунального закладу «Сахновщинський ліцей» № 2 Сахновщинської селищної ради, які замовлені за Договором № 1 від 31.08.2023.
Однак, не зважаючи на вимоги чинного законодавства, позивачем було поділено предмет закупівлі та укладено 31.08.2023 та 18.09.2023 два договори підряду за одним об`єктом будівництва на закупівлю робіт з капітального ремонту підвального приміщення та покрівлі Комунального закладу «Сахновщинський ліцей № 2» Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області, за адресою: 64501, Україна, Харківська область, Красноградський район, смт. Сахновщина, вул. Остапченка, 40а, на загальну суму 23 412 027,00 гривень, які відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, пункту 15 Особливостей та пункту 4 розділу I Порядку № 708 фактично відносяться до одного предмету закупівель.
Разом з тим, підпунктом 1 пункту 21 Особливостей чітко передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей.
…
Враховуючи викладене, відповідачем доведено обґрунтованість висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2023-08-31-005743-а, в тому числі обґрунтованість застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, розірвання договору про закупівлю від 31.08.2023 № 1 із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.
Постанова Східного апеляційного господарського суду по справі № 905/965/21 від 25.04.2023
Слов`янська місцева прокуратура листом №40/1-415вих-21 від 24.02.2021 звернулась до Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради, в якому зазначила, що під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №42021051720000016 від 22.02.2021 встановлено, що Управлінням, в порушення принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст.5 та вимог ч.10 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою уникнення процедури відкритих торгів, заплановано шість однакових тендерів з тотожним предметом закупівлі з поділом на частини та просила надати в строк до 02.03.2021, визначену в листі, інформацію з цих підстав.
У відповідь на вказаний запит Управління листом №01/210 від 02.03.2021 повідомило, що у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, з метою забезпечення роботи закладів освіти в осінньо-зимовий період управлінням проводилась робота щодо перенаправлення зекономлених коштів на придбання вугілля, внаслідок чого укладено шість договорів, які на теперішній час є виконаними.
…
Згідно з частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів / спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Приписами пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на дату виникнення спірних правовідносин) передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до / без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Згідно із статтею 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
Проте, відповідно до опублікованих відповідачем-1 звітів спірні договори укладені щодо твердого палива за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:09110000-3, тобто щодо одного й того предмету закупівлі, при цьому відповідні закупівлі здійсненні 23.09.2020, 15.10.2020, 27.10.2020, 09.11.2020, 17.11.2020 та 24.11.2020, тобто в короткі проміжки часу, та в одному і тому ж розмірі 49 949,00грн (за винятком першої такої закупівлі в сумі 49 352,00грн).
Судом першої інстанції встановлено, та не спростовано під час апеляційного провадження, що укладені відповідачами договори мають ознаки удаваного правочину, для приховання правочину, вартість якого перевішує 50 000 грн та 200 000 грн, у зв`язку із тим, що кожний наступний правочин приховував закупівлю, яка підлягала проведенню у спрощеної (до 200 000,00 грн.) та загальної процедурі (більш 200 000,00 грн).
Частиною 2 статті 235 Цивільного кодексу України унормовано, що якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
За таких обставин судова колегія, як і суд першої інстанції, приходить до висновку, що відповідачами було порушена процедура закупівель, встановлена Законом України «Про публічні закупівлі»
Згідно із статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним, у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до / без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Судова колегія погоджується зі ствердженням суду першої інстанції, що такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується саме до оспорюваних правочинів.
Договори, які укладені між відповідачами у справі є недійсними у зв`язку з порушенням процедури їх укладення, а саме без застосування процедури закупівлі, внаслідок чого вони є нікчемними, тобто недійсними на підставі прямої вказівки закону.
Підсумки
Проведений аналіз практики ДАСУ та суду показує, що замовники в своїй роботі керуються Листом Мінекономіки «Щодо планування закупівель» № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020, але чи дійсно ним потрібно керуватися при визначені додаткової потреби проаналізовано в статті Чи може замовник користуватися листом Мінекономіки при визначенні додаткової потреби? . В проведених закупівлях, в яких замовники керувалися Листом Мінекономіки були допущені порушення, які призвели до поділу предмета закупівлі та до визнання укладених договорів недійсними.