Довідка з обслуговуючих банків – відносимо до статті 16 Закону як частину фінансової звітності чи до частини 3 статті 22 Закону? Позиція суду

Одним із кваліфікаційних критеріїв, який визначений статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Згідно із Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінансова звітність - це звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Даний кваліфікаційний критерій покликаний підтвердити фінансову спроможність учасника виконувати покладені на нього зобов’язання.

Відповідно до Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» фінансова звітність складається з:

• балансу (звіту про фінансовий стан);
• звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід);
• звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності.

Водночас досить часто замовники від учасників вимагають подання довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність заборгованості за кредитами. Тому постають цілком логічні питання:

1. чи є ця довідка частиною фінансової звітності, яка підтверджує фінансову спроможність у відповідності до статті 16 Закону;
2. або ж таку вимогу слід відносити до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону як іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації?

Так, у відповідності до Закону стаття 16 та абзац 1 частини 3 статті 22 Закону мають певні особливості в частині розгляду тендерних пропозицій. Зокрема, на статтю 16 Закону поширюється норма про «24 години», натомість на #nbsp;абзац 1 частини 3 статті 22 Закону дана норма не поширюється. Тому визначення приналежності довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність заборгованості за кредитами до вище вказаних складових тендерної документації є важливим моментом при формуванні тендерної документації.

Дане запитання щодо приналежності даної довідки до вище вказаних складових тендерної документації були предметом розгляду суду, рішення якого розглянемо далі.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду № 280/9095/20 від 09.03.2022

Обставини справи: 27.11.2020 в електронній системі оприлюднено висновок Державної аудиторської служби України (далі - ДАСУ) про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-02-010921-b.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону, а саме: встановлено, що замовником у пункті 4 Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Частиною 3 стаття 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Поряд з цим, забезпечення платоспроможності, як критерій, визначений статтею 16 Закону і передбачає підтвердження лише фінансовою звітністю.

В свою чергу, замовник «Д» звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до ДАСУ про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-02-010921-b.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суд від 15.11.2021 позов задоволено. Суд першої інстанції, встановив, що висновок відповідача щодо допущення позивачем порушення вимог частини 3 статті 22 Закону є необґрунтованим. Натомість ДАСУ у відповідь було подано апеляційну скаргу.

Позиція відповідача: в апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На думку апелянта, довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунку в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами у розумінні чинного законодавства не є фінансовою звітністю, не є первинними документами, тому вважає необґрунтованим встановлення замовником вимог у частині фінансової звітності, що не передбачені статтею 16 Закону.

Позиція суду: за змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено частина 3 статті 22 Закону. Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону, відповідно до частини 2 якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 1 статті 16 Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, серед яких є такий кваліфікаційний критерій як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 3 статті 16 Закону передбачено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано звернув увагу, що приведеною нормою визначено вичерпний перелік інформації / документів, які не має права вимагати замовник у разі встановлення такого кваліфікаційного критерію як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому замовник не має права вимагати тільки надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Проте Закон не містить приписів стосовно заборони вимагати інформацію, яка розкриває та деталізує фінансову звітність.

В цьому випадку замовником (позивачем) визначено перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності фінансової спроможності учасника, викладений у додатку 4 тендерної документації:

1. фінансовий звіт на останню звітну дату у складі балансу (звіт про фінансовий стан) та звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід);
2. довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (сканована(-і) довідка(-и) з оригіналу) станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Враховуючи, що вимоги щодо тендерної документації, зокрема кваліфікаційні критерії, встановлюються замовником самостійно з дотриманням статті 16 Закону, тому визначення фінансової спроможності на підставі наданих згідно з вимогами тендерних документів здійснюється саме замовником з огляду на специфіку предмета закупівлі та з дотриманням мети і принципів, закріплених цим Законом, у конкретних випадках.

Доводи апелянта стосовно того, що довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунку в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами у розумінні чинного законодавства не є фінансовою звітністю, не є первинними документами, тому є необґрунтованим встановлення замовником вимог у частині фінансової звітності, що не передбачені статтею 16 Закону, суд визнає необґрунтованими, адже вище судом зроблено висновок про наявність у замовника права самостійно встановлювати, в залежності від специфіки предмета закупівлі, перелік документів для визначення фінансової спроможності учасника процедури закупівлі.

Відтак, суд погоджує висновок суду першої інстанції про необґрунтованість висновку відповідача щодо допущення позивачем порушення вимог частини 3 статті 22 Закону.

Коментар: в даному спорі думки аудиторів та судів щодо приналежності довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність заборгованості за кредитами до певних складових тендерної документації різнилися.

На переконання ДАСУ дана довідка не належить до фінансової звітності, і не є первинним документом, і тому її не можна відносити до кваліфікаційного критерію - фінансової спроможності, що передбачений статтею 16 Закону.

Однак суди першої та апеляційної інстанцій дотримувались позиції, що довідка з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунку в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, хоча не є складовою фінансової звітності, але вона розкриває та деталізує фінансову звітність, і відповідно її варто трактувати як складову кваліфікаційного критерію - фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. При цьому, Закон не містить приписів щодо заборони вимагати подібну інформацію від учасників.

Разом з тим, замовникам варто врахувати наявну практику моніторингу та судову практику щодо встановлення вимоги про подання довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність заборгованості за кредитами та задля того, щоб не мати схожих збоку аудиторів проблем варто встановлювати таку вимогу не у кваліфікаційних критеріях, а як інші документи, у відповідності до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

При тому, цікавою виглядає позиція Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо встановлення такої довідки в тендерній документації, витяг з якого наведемо далі.

Рішення № 2900-р/пк-пз від 11.02.2022, оголошення № UA-2022-01-20-006724-b

Позиція Колегії: щодо довідки, яка видана банківською установою. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище умови. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть надати інформацію саме однією довідкою, яка видана банківською установою не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення даних відкритих торгів в електронній системі закупівель (надається з усіх обслуговуючих банківських установ, в яких учасник має відкриті поточні рахунки), та містить інформацію про наявність поточного рахунку в гривні, його номер, а також містить інформацію про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, гарантіями, поруками, лізингами та про відсутність арешту поточних рахунків, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, скаржника.

Частиною 1 статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.