Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає відомості, які повинна містити тендерна документація, серед яких дана стаття визначає кваліфікаційні критерії.
Водночас одним із кваліфікаційних критеріїв, який замовники можуть вимагати від учасників є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Так, однією з вимог, яку замовник може встановлювати на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію є наявність в учасника будівлі чи іншої капітальної споруди/транспортного засобу, якими учасник може володіти на підставі договорів суборенди (піднайму) та позички.
Однак встановлюючи такий кваліфікаційний критерій потрібно врахувати вимоги Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ).
Тому далі детальніше ознайомимося із особливостями укладення зазначених договорів, зокрема в частині (не) обов’язковості їхнього нотаріального посвідчення, задля правомірного встановлення зазначеного кваліфікаційного критерію.
Договір суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини)
Законодавство, окрім договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), передбачає укладення договору суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини). При цьому, яким вимогам повинен відповідати даний вид договору задля належного підтвердження учасником зазначеного кваліфікаційного критерію? Тобто чи повинен договір суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) також бути нотаріально посвідченим?
Даючи відповідь на дане питання потрібно звернутися до положень ЦКУ.
Так, згідно зі статтею 793 ЦКУ договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. При цьому, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років.
Відповідно до статті 774 ЦКУ передання наймачем речі у володіння та користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.
Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму.
До договору піднайму застосовуються положення про договір найму.
У відповідності до наведених норм видається, що укладаючи договір суборенди (піднайму) сторони повинні керуватися тими самими положеннями, якими сторони керувалися при укладенні договору найму.
Відповідно у випадку, коли договір найму був нотаріально посвідчений, тобто такий договір був укладений на три роки і більше, договір суборенди (піднайму) також повинен бути нотаріально посвідченим.
Окрім цього, доцільно звернутися до статті 220 ЦКУ в якій визначено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини)
Згідно зі статтею 827 ЦКУ за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.
Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.
Частина 3 статті 828 ЦКУ визначає, що договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 цього Кодексу.
В свою чергу, як ми уже визначали, згідно з статтею 793 ЦКУ - договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років.
Тому видається, що договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) підлягає нотаріальному посвідченню в разі, коли договір позички будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається строком на три роки і більше.
При цьому, укладення такого договору на строк менший, ніж три роки не підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.
Також в даному випадку потрібно нагадати про статтю 220 ЦКУ яка визначає, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
Окрім цього, зазначеної позиції дотримуються суди.
Постанова Північно-західного апеляційного господарського суду по справі № 924/580/23 від 23.11.2023
Витяг з постанови суду: Частиною 3статті 828 ЦК України встановлено, що договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2статті 793 ЦК України(у редакції чинній на момент укладання типового договору) договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.
Отже, чинна на момент укладання типового договору частина 2статті 793 ЦК України встановлювала для сторін дотримання обов`язкової нотаріальної форми правочину, за умови використання майна понад три роки.
Згідно п.16 типового договору цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 15.03.2014 року.
Таким чином, враховуючи те, що первинний строк підписаного сторонами типового договору від 15 березня 2009 року становив 5 років (з 15 березня 2009 року по 15 березня 2014 року), даний договір підлягав обов`язковому нотаріальному посвідченню згідно з вищенаведеними імперативними приписами закону.
Проте, вказаний типовий договір не був посвідчений нотаріусом.
Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору врегульовані статтею 220 ЦК України.
Так, частиною 1 статті 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
Договір позички транспортного засобу
Згідно з частиною 4 статті 828 ЦКУ договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
З огляду на положення даної норми видається, що якщо хоча б однією стороною такого договору є фізична особа, такий договір повинен укладатися в письмовій формі та повинен бути нотаріально посвідченим. Натомість в інших випадках законодавство не містить обов’язкової умови щодо нотаріального посвідчення договору позички. До прикладу, якщо сторонами договору позички є юридичні особи.
Однак зазначена норма також містить застереження, що дана норма не застосовується до «наземних самохідних транспортних засобів».
Тому доцільно звернутися до визначення поняття «наземних самохідних транспортних засобів».
Варто зазначити, що самого поняття «наземних самохідних транспортних засобів» законодавство не містить. Однак в законодавстві міститься поняття «наземні транспортні засоби».
Так, статтею 1 Закону України «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» встановлено, що наземні транспортні засоби — пристрої, призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку у відповідних підрозділах Міністерства внутрішніх справ України та/або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України дай тимчасовою користування, зареєстровані в інших країнах.
Згідно з підпунктом «b» статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення (до якої України приєдналася 07 вересня 2005 року) встановлено, що під «автомобілем» мається на увазі будь-який самохідний транспортний засіб, що використовується для перевезення на дорогах людей або вантажів або буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей або вантажів; цей термін не включає сільськогосподарські трактори.
З огляду на зазначені норми видається, що договір позички транспортних засобів, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, не підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню, оскільки транспортні засоби потрапляють під виключення, яке визначено вище зазначеною нормою закону.
Також в даному випадку доцільно звернутися до позиції Верховного суду України.
Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду по справі № 753/5311/19 від 22.06.2023
Витяг з постанови суду: у статті 827 ЦК України наведено визначення договору позички, відповідно до якого за таким договором одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.
За статтею 829 ЦК України позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем за згодою власника.
Частиною четвертою статті 828 ЦК України встановлено, що договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. При цьому правовим наслідком недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору є його нікчемність (частина 1 статті 220 ЦК України).
Підпункт «b» статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення (до якої України приєдналася 07 вересня 2005 року) визначає, що термін «автомобіль» означає будь-який самохідний автотранспортний засіб, що зазвичай використовується для автомобільних перевезень людей чи вантажів або для буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей чи вантажів; цей термін не охоплює сільськогосподарські трактори.
Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (стаття 9 Конституції України).
Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 520/5139/2020 від 02.06.2023
Витяг з постанови суду: щодо посилань скаржника на відсутність нотаріального посвідчення договорів позички, об`єктом яких є автомобілі, що використовувались платником у спірний період, Суд зазначає наступне.
Відповідно до частини четвертої статті 828 Цивільного кодексу України договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Слід зазначити, що частина четверта статті 828 Цивільного кодексу України після слів «позички транспортного засобу» була доповнена словами «(крім наземних самохідних транспортних засобів)» відповідно до пункту 2 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень», прийняття якого, як свідчить Пояснювальна записка до вказаного Закону, мало на меті саме усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» наземні транспортні засоби - це пристрої, призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку у територіальних органах Міністерства внутрішніх справ України та/або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані в інших країнах.
Пункт «b» статті 1 Європейської угоди, що стосується праці екіпажів транспортних засобів, здійснюючих міжнародні автомобільні перевезення (дата приєднання Україною 07 вересня 2005 року) визначає, що «автомобіль» - це будь-який самохідний автотранспортний засіб, що зазвичай використовується для автомобільних перевезень людей чи вантажів або для буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей чи вантажів; цей термін не охоплює сільськогосподарські трактори.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Підсумки
У відповідності до положень Цивільного кодексу України договори позички та суборенди(піднайму) будівель чи інших капітальних споруд підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню у випадку, коли такі договори укладаються строком на три роки і більше.
Натомість договори позички транспортних засобів не підлягають нотаріальному посвідченню. При цьому, обов’язковому нотаріальному посвідченню не підлягають навіть ті договори, в яких хоча б однією стороною є фізична особа, оскільки транспортні засоби потрапляють під виключення, яке визначено частиною 4 статті 828 ЦКУ.