ДАСУ вимагає від замовника розірвати договір: чи правомірна така вимога? Позиція ВСУ

Відповідно до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

В свою чергу, при розірванні договору про закупівлю сторони договору повинні керуватися нормами Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі – ГКУ).

Так, стаття 651 ЦКУ визначає, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачене договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також частиною 1 статті 188 ГКУ визначено, що розірвання господарських договорів в односторонньому порядку можливе лише коли воно встановлене законом або договором.

Частина 4 статті 188 ГКУ визначає, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

З огляду на вище викладене, розірвання договору може бути здійснено в наступних випадках:

• за згодою сторін;
• за рішенням суду;
• у випадку односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Водночас Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) у своїх висновках при виявленні порушень закупівельного законодавства замовниками при проведенні закупівель досить часто зобов’язує замовників розірвати договори про закупівлю.

При цьому, з огляду на законодавчі норми, які нами були проаналізовані вимога ДАСУ не є підставою для розірвання договору, про що протягом тривалого часу наголошували суди.

Однак в останній час позиція судів, зокрема Верховного суду України в даному питанні змінилась, що розглянемо в наступній судовій справі.

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 160/18507/22 від 05.10.2023

Обставини справи: 10 грудня 2021 року уповноваженою особою замовника «Д» затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем торгів визначено ТОВ «К».

03 січня 2022 року між позивачем та переможцем - ТОВ «К» укладений договір про закупівлю послуг.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21 жовтня 2022 року № 46-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-с.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-с від 07 листопада 2022 року.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон). За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини 10 статті 3 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-c від 07 листопада 2022 року.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000958-c від 07 листопада 2022 року в частині визначеного способу усунення порушень про припинення зобов`язань за договором. В решті позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині порушення позивачем вимог публічних закупівель, суд апеляційної інстанції погодився з наявністю виявлених під час моніторингу порушень, проте зазначив, що наведені відповідачем в спірному висновку обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічної закупівлі та виконуваного в подальшому договору за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлюють виконання договірних зобов`язань.

За висновком апеляційного суду вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною.

Не погоджуючись з рішеннями суду апеляційної інстанції, Західний офіс Держаудитслужби звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2023 року в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову про відмову у задоволенні позову у цій частині.

Позиція суду: виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Північно-східний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Наведене свідчить про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим Верховний Суд приймає доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 17 вересня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 06 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16.

Доводи касаційної скарги щодо незастосування судом апеляційної інстанції норм абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, як підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «К», суд приймає, оскільки замовник, всупереч вказаній нормі не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «К» через невідповідність пропозиції учасника закупівлі тендерній документації, а саме ненадання учасником процедури закупівлі додаткових угод до договорів.

Коментар: суд в даній судовій справіпогодився з позицією аудиторів, щоне відхилення тендерної пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання договору, оскільки такий варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, при якому замовник у відповідності до законодавчих норм зобов’язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника, і, відповідно, укладення договору в такому випадку було б неможливим.

І тому аудитори можуть вимагати від замовників розірвання договору, оскільки статтею 8 Закону на ДАСУ покладено обов’язок зазначати варіанти поведінки, які повинен вчинити замовник: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення

В свою чергу, замовник у відповідності до положень ЦКУ та ГКУ на виконання вимоги аудиторів може звернутися до сторони договору задля розірвання такого договору за домовленістю сторін або здійснити одностороннє розірвання, якщо дана умова передбачена умовами договору.

У випадку ж відхилення іншою стороною пропозиції щодо розірвання договору / неодержання відповіді у встановлений строк замовник може на виконання частини 4 статті 188 ГКУ передати спір на вирішення суду.