ДАСУ формує нову практику: чи зобов’язаний замовник забезпечувати п’ятиденний строк оскарження в разі внесення змін до тендерної документації?

Розглянемо моніторинги в яких Держаудитслужба встановила порушення абзацу 5 пункту 59 Особливостей, виходячи з того, що замовник під час внесення змін до тендерної документації повинен визначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій таким чином, щоб учасники мали можливість оскаржити такі зміни протягом п’яти днів з моменту їх оприлюднення.

Коментар: у вище розглянутих моніторингах аудитори дійшли висновку, що хоча замовники виконали вимоги абзацу 3 пункту 54 Особливостей та забезпечили не менше чотирьох днів від дати внесення змін до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, вони водночас не забезпечили можливість подання скарг протягом п’яти днів, передбачених абзацом 5 пункту 59 Особливостей.

При цьому, варто зазначити, що встановлене ДАСУ порушення не передбачає застосування адміністративної відповідальності.

Аргументація Держаудитслужби зводиться до того, що встановлений замовником кінцевий строк подання тендерних пропозицій обмежив період оскарження змін до тендерної документації, оскільки відповідно до абзацу 5 пункту 59 Особливостей скарга щодо таких змін може бути подана протягом п’яти днів з моменту їх оприлюднення, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій.

Фактично аудитори виходять із того, що у разі внесення змін до тендерної документації замовник повинен встановлювати кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який би забезпечував суб’єктам оскарження можливість реалізувати право на подання скарги щодо змін до тендерної документації протягом повних п’яти днів з моменту їх оприлюднення. Відтак аудитори пов’язують правомірність визначення замовником строку подання тендерних пропозицій не лише з дотриманням вимог абзацу 3 пункту 54 Особливостей щодо мінімального чотириденного строку після внесення змін, а й із забезпеченням можливості реалізації строку оскарження, передбаченого абзацом 5 пункту 59 Особливостей.

Водночас такий підхід викликає низку запитань щодо його відповідності змісту норм Особливостей та потребує аналізу відповідних норм Особливостей.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Аналіз норм, які регулюють внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів та строків оскарження вимог тендерної документації

Пункт 54 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів. У разі внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у новій редакції зазначених документації та / або оголошення додатково до їх попередньої редакції. Замовник разом із змінами до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

Відповідно під час внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів замовнику доцільно врахувати такі моменти:

• замовник має право внести зміни до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження;
• законодавство надає можливість замовнику вносити зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів, тобто замовнику надано можливість вносити зміни як до оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації одночасно, так і окремо;
• внести зміни необхідно не пізніше ніж за чотири календарні дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
• якщо до завершення строку подання тендерних пропозицій залишилось менше, ніж чотири дні, замовнику варто продовжити такий строк, аби виконати вимоги абзацу 3 пункту 54 Особливостей. Проте в такому випадку зміни вносяться не лише до тендерної документації, але й до відповідного електронного поля оголошення про закупівлю;
• зміни, що вносяться замовником до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у новій редакції зазначених документації та / або оголошення додатково до їх попередньої редакції;
• разом із змінами до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Законодавство не містить окремих вимог щодо зовнішнього вигляду такого переліку, проте зрозуміло, що у ньому повинен міститися опис усіх змін, які вносяться. Якщо зміни вносяться одночасно і до тендерної документації, і до оголошення про проведення відкритих торгів, про це також доцільно зазначити в переліку змін;
• зміни до тендерної документації оприлюднюються в електронній системі закупівель у машинозчитувальному форматі протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

Як бачимо абзац 3 та 4 пункту 54 Особливостей визначає чіткий порядок дій замовника у разі внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів. Зокрема, цією нормою прямо встановлено обов’язок для замовника забезпечити при внесені змін строк не менше чотирьох днів від моменту внесення змін до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Інших додаткових вимог щодо обов’язкового збільшення чи продовження цього строку пункт 54 Особливостей не передбачає, тож замовник зобов’язаний забезпечити лише дотримання зазначеного мінімального періоду - чотири календарні дні.

Пункт 59 Особливостей встановлює, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом 1  пункту 59 Особливостей, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п’яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.

Отже, пункт 59 Особливостей визначає порядок та строки реалізації права суб’єкта оскарження на оскарження процедур закупівель. Аналіз змісту норми визначеної абзацом 5 пункту 59 Особливостей свідчить, що вона сформульована через конструкцію «скарги можуть подаватися», тобто регулює порядок та часові межі реалізації права на оскарження суб’єктами оскарження. Відповідно, адресатом цієї норми є потенційний скаржник, а не замовник. Її зміст спрямований на визначення строків, протягом яких суб’єкт оскарження може звернутися до органу оскарження щодо змін до тендерної документації.

При цьому абзац 5 пункту 59 Особливостей не містить жодного імперативного припису, адресованого замовнику. У ньому відсутні положення, які б зобов’язували замовника встановлювати або продовжувати кінцевий строк подання тендерних пропозицій таким чином, щоб між датою внесення змін та останнім днем подання скарги завжди залишалося не менше п’яти днів. Так само ця норма не визначає мінімального строку, на який замовник повинен продовжувати кінцевий строк подання тендерних пропозицій у разі внесення змін до тендерної документації.

Натомість єдиною нормою Особливостей, яка безпосередньо регулює дії замовника у разі внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про проведення відкритих торгів є абзац 3 пункту 54 Особливостей. Саме ця норма встановлює конкретний обов’язок для замовника продовжити строк подання тендерних пропозицій таким чином, щоб з моменту внесення змін до закінчення кінцевого строку їх подання залишалося не менше чотирьох днів. Інших вимог щодо мінімальної тривалості такого строку норми Особливостей не містять.

Таким чином аналіз пунктів 54 та 59 Особливостей свідчить про те, що законодавець окремо врегулював порядок внесення змін до тендерної документації та / або оголошення та окремо визначив процесуальні строки оскарження.

За таких обставин висновки Держаудитслужби фактично ґрунтуються не на прямій нормі законодавства, а на розширеному ними тлумаченні абзацу 5 пункту 59 Особливостей, відповідно до якого аудитори на замовника покладають відповідний додатковий обов’язок, який прямо не передбачений ні пунктом 59 Особливостей, ні будь-якою іншою нормою Особливостей.

Відповідно можемо дійти висновку, що аудитори безпідставно встановлюють в здійснених моніторингах порушення саме замовником абзацу 5 пункту 59 Особливостей, що підтверджується також висновками інших моніторингів, де відповідно не було встановлено таких порушень.

Підсумки

Наявна практика моніторингів свідчить про спробу формування нового підходу до застосування абзацу 5 пункту 59 Особливостей, відповідно до якого замовник має забезпечити можливість оскарження змін до тендерної документації протягом п’яти днів з моменту їх оприлюднення. Аналіз положень пунктів 54 та 59 Особливостей свідчить, що законодавство прямо не покладає на замовника обов’язку забезпечувати п’ятиденний строк для оскарження змін до тендерної документації шляхом відповідного продовження кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Натомість єдиною прямо визначеною вимогою до замовника є дотримання положень абзацу 3 пункту 54 Особливостей щодо забезпечення не менше чотирьох днів між датою внесення змін та кінцевим строком подання тендерних пропозицій.