Участь акціонерних товариств у публічних закупівлях потребує врахування не лише норм закупівельного законодавства, а й вимог корпоративного регулювання. Це пов’язано з тим, що укладення договору про закупівлю може підпадати під ознаки значного правочину.

У таких випадках законодавство передбачає обов’язок отримання відповідного рішення від акціонерного товариства. Відтак особливого значення набуває належне оформлення та надання такого рішення замовнику для підтвердження правомірності укладення договору.

Що являють собою «акціонерні товариства»?

Стаття 3 Закону України «Про акціонерні товариства» № 2465-IX від 27.07.2022 (Закон України «Про акціонерні товариства») визначає, що акціонерне товариство - це господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.

Акціонерне товариство не відповідає за зобов’язаннями акціонерів. У разі вчинення акціонерами протиправних дій до товариства та його органів не можуть застосовуватися будь-які санкції, що обмежують їхні права, крім випадків, визначених законом.

Акціонери не відповідають за зобов’язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, лише в межах номінальної вартості належних їм акцій. У разі вчинення протиправних дій товариством або іншими акціонерами до акціонерів не можуть застосовуватися будь-які санкції, що обмежують їхні права.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, визначених статутом акціонерного товариства, відповідають за зобов’язаннями товариства у межах неоплаченої частини номінальної вартості належних їм акцій.

Акціонерне товариство може бути створено шляхом заснування, злиття, поділу, виділу чи перетворення підприємницького товариства (підприємницьких товариств), державного (державних), комунального (комунальних) та інших підприємств в акціонерне товариство.

Акціонерне товариство створюється без обмеження строку діяльності, якщо інше не встановлено його статутом.

Акціонерне товариство вважається створеним і набуває прав юридичної особи з дати його державної реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Державними акціонерними товариствами є акціонерні товариства, 100 відсотків акцій у статутному капіталі яких перебувають у державній власності.

Що таке значний правочин?

Згідно частини 1 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства» правочин, вчинений акціонерним товариством, є значним, якщо ринкова вартість предмета такого правочину становить 10 і більше відсотків вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності.

Статутом акціонерного товариства можуть бути визначені додаткові критерії для віднесення правочину до значного правочину.

Ким і як приймаються рішення про вчинення значного правочину?

Варто знову звернутися до норм Закону України «Про акціонерні товариства». Згідно частини 1 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства» правочин, вчинений акціонерним товариством, є значним, якщо ринкова вартість предмета такого правочину становить 10 і більше відсотків вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності. Статутом акціонерного товариства можуть бути визначені додаткові критерії для віднесення правочину до значного правочину.

Відповідно до частини 2 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства» якщо ринкова вартість предмета значного правочину становить від 10 до 25 відсотків вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності товариства, рішення про вчинення значного правочину приймається наглядовою радою або радою директорів. У разі неприйняття наглядовою радою або радою директорів рішення про вчинення значного правочину питання про вчинення такого правочину може бути винесено на розгляд загальних зборів.

Частиною 3 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства» якщо ринкова вартість предмета значного правочину перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства, рішення про вчинення такого правочину приймається загальними зборами за поданням наглядової ради або ради директорів.

Якщо ринкова вартість предмета значного правочину перевищує 25 відсотків, але менша ніж 50 відсотків вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності товариства, рішення про вчинення значного правочину приймається простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах та є власниками голосуючих з цього питання акцій.

Якщо ринкова вартість предмета значного правочину становить 50 і більше відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства, рішення про вчинення значного правочину приймається більш як 50 відсотками голосів акціонерів від їх загальної кількості.

Наглядова рада публічного акціонерного товариства або банку має право приймати рішення, передбачені абзацами другим і третім цієї частини. Якщо склад наглядової ради приватного акціонерного товариства відповідає вимогам частини 4 статті 72 цього Закону, статутом такого товариства може бути встановлено, що рішення, передбачені абзацами другим і третім цієї частини, можуть прийматися такою наглядовою радою.

Наглядова рада акціонерного товариства, акції якого прямо або опосередковано належать одній особі, може приймати рішення, визначені абзацами 1 - 3 цієї частини, у разі якщо це передбачено статутом акціонерного товариства, при чому порядок прийняття таких рішень визначається у статуті акціонерного товариства (частина 3 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Якщо на дату проведення загальних зборів приватного акціонерного товариства неможливо визначити, які значні правочини вчинятимуться таким товариством у ході фінансово-господарської діяльності, загальні збори приватного акціонерного товариства (крім банку) можуть прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, які можуть вчинятися приватним акціонерним товариством протягом не більш як одного року з дати прийняття такого рішення, із зазначенням характеру правочинів та їх граничної сукупної вартості. При цьому залежно від граничної сукупної вартості таких правочинів застосовуються відповідні положення частини 3 цієї статті (частина 4 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Вимоги до порядку вчинення значного правочину, передбачені цією статтею, застосовуються як додаткові до інших вимог щодо порядку вчинення певних правочинів, передбачених законом або статутом акціонерного товариства (частина 5 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Для цілей цієї статті вчинення товариством протягом року кількох правочинів з одним контрагентом та / або з афілійованими особами такого контрагента щодо одного предмета вважається вчиненням одного правочину (частина 6 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Протягом двох років з дня створення акціонерного товариства (крім створення товариства в результаті реорганізації) будь-який правочин, ринкова вартість предмета якого становить 10 і більше відсотків вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності товариства (якщо акціонерним товариством ще не складалася річна фінансова звітність - 10 і більше відсотків статутного капіталу), та стороною якого є засновник товариства, має вчинятися відповідно до вимог статті 107 цього Закону. Рішення про вчинення такого правочину приймається загальними зборами та оприлюднюється відповідно до законодавства, що регулює розкриття особливої інформації емітентами цінних паперів.

Положення абзацу 1 цієї частини не поширюються на товариство, всі акції якого прямо або опосередковано належать одній особі, якщо про це зазначено у статуті акціонерного товариства (частина 7 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Положення статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства» не застосовуються у разі:

  1. вчинення правочинів за державними регульованими цінами і тарифами відповідно до законодавства;
  2. вчинення правочинів особою, яка провадить клірингову діяльність, під час виконання нею функцій центрального контрагента;
  3. вчинення правочинів у рамках провадження звичайної господарської діяльності товариства, за умови їх вчинення на ринкових умовах;
  4. викупу товариством розміщених ним цінних паперів;
  5. вчинення правочинів товариством, 100 відсотків акцій якого належать одній особі (частина 8 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Значний правочин може бути вчинено з відкладальною умовою отримання погодження на його вчинення в порядку, встановленому цим Законом (частина 9 статті 106 Закону України «Про акціонерні товариства»).

Формулювання вимоги щодо надання рішення про вчинення значного правочину в тендерній документації

Для формування вимог тендерної документації звернемося до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), в якій визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Стаття 203 ЦКУ визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину:

  1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
  2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
  3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
  4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.
  5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
  6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно частини 1 статті 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 ЦКУ.

Тож згідно викладеного вбачається, що таким правочином, за результатами процедури закупівлі, буде саме укладення договору про закупівлю. Відповідно замовнику доцільно перевірити чи варто розглядати факт укладення договору про закупівлю як значний правочин та чи має даний переможець рішення про вчинення значного правочину, яке буде підтверджувати правомірність вчинення такого роду дій.

Вимогу про надання рішення про вчинення значного правочину доцільно встановити для надання переможцем при підписанні договору про закупівлю, так як замовник не має можливості самостійно перевірити дану інформацію, у зв'язку з відсутністю такої інформації у відкритих джерелах. Таку вимогу встановлюємо в тендерній документації згідно частини 3 статті 22 Закону, яка визначає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Також обов’язково передбачаємо підставу для відхилення переможця.

Приклад вимоги тендерної документації до переможця щодо надання інформації про право підписання договору про закупівлю:

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю. Такою інформацією може бути наказ про призначення керівника та/або протокол про призначення керівника та/або витяг або виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та/або довіреність та/або доручення тощо.

У випадку, якщо переможець процедури закупівлі є товариством з обмеженою відповідальністю або товариством з додатковою відповідальністю та договір про закупівлю буде вважатися значним правочином, тобто вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такий переможець повинен надати рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі. У разі, якщо укладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів не є значним правочином або в установчих документах переможця відсутні обмеження, переможець має надати відповідну довідку в довільній формі.

У випадку, якщо переможець процедури закупівлі є акціонерним товариством та договір про закупівлю буде вважатися значним правочином, тобто ринкова вартість предмета такого правочину становить 10 і більше відсотків вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності, якщо інше не передбачено уставними документами, такий переможець повинен надати рішення про вчинення значного правочину. У разі, якщо укладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів не є значним правочином або в установчих документах переможця відсутні обмеження, переможець має надати відповідну довідку в довільній формі.

У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, в тому числі рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину або рішення про вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.