Якщо йдеться про договір про закупівлю замовники можуть вносити зміни до його істотних умов лише за наявності підстав, визначених пунктом 19 Особливостей. Мало того, замовники при цьому повинні дотримуватися ряду умов, серед яких є наявність документального підтвердження. А чи потрібно замовнику разом з додатковою угодою оприлюднювати також і документальне підтвердження обраної підстави розглянемо у статті?
Зміна умов договору про закупівлю
Статтею 526 ЦКУ встановлено, що зобов’язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГКУ.
Поряд з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦКУ, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Статтею 654 ЦКУ зазначається зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Тобто, якщо договір про закупівлю укладався в письмовій формі, то внести зміни сторони мають шляхом укладання додаткової угоди у письмовій формі.
Що та чому замовник повинен оприлюднити у разі зміни умов договору?
Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Нагадаємо, що договір укладений за результатами закупівлі проведеної згідно пункту 10 та / або 13 Особливостей є договором про закупівлю, а саме:
- договір, укладений за результатами відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями;
- договір, укладений через електронний каталог для товарів (за умови, що вартість предмета закупівлю дорівнює або перевищує 100 тис. грн);
- договір, укладений за виключенням, визначеним пунктом 13 Особливостей.
Абзац 11 пункту 19 Особливостей визначає, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Дана вимога стосується публікації повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, виключно при внесенні змін до договору про закупівлю щодо істотних умов такого договору, які визначені в пункті 19 Особливостей. Натомість вимоги щодо публікації повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткових угод не поширюються на внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю.
Які умови договору про закупівлю є істотними, а які ні детально та на прикладах розглядали у статті.
Щодо «допорогових» договорів, вартісні межі яких визначено пунктом 11 Особливостей, то оскільки такий вид договорів не є договором про закупівлю в розумінні пункту 17 Особливостей, і відповідно на них не поширюються вимоги пункту 19 Особливостей. Особливості та жоден інший нормативно-правовий акт не містять вимог щодо публікації повідомлення про внесення змін до таких договорів та додаткових угод, як це має місце при внесенні змін до договору про закупівлю.
Але повернемося до інформації, яку замовник повинен оприлюднити в електронній системі закупівель у разі зміни істотних умов договору про закупівлю. Абзац 4 пункту 10 Особливостей передбачає, що замовник оприлюднює відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей
- повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю,.
- зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей.
Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону (з урахуванням Особливостей читаємо: пунктом 19 Особливостей) - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін
В свою чергу, пункт 20 Особливостей містить вимоги до інформації, яка повинна міститися в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів / закупівлі, здійсненої з використанням електронного каталогу / звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, присвоєний електронною системою закупівель;
3) дата укладення та номер договору про закупівлю;
4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефона;
7) дата внесення змін до договору про закупівлю;
8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту;
9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.
Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.
Пунктом 1 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок) визначено, що цей Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.
Так як частина 1 статті 10 Закону визначає, що замовник оприлюднює відповідну інформацію в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом, тобто у порядку визначеному Порядком, замовник має враховувати вимоги його пункту 15, а саме: договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.
Враховуючи викладене вище замовник у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 19 Особливостей має оприлюднювати в електронній системі закупівель:
- - повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, яке повинно містити інформацію, яка визначена пунктом 20 Особливостей
- та
- - додаткову угоду у форматі PDF протягом 3 робочих днів з дня внесення змін.
Замовники, публікуючи повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, повинні також опублікувати додаткову угоду у разі зміни істотних умов такого договору. Однак, вимоги щодо публікації документального підтвердження до обраної сторонами договору підстави згідно із пунктом 19 Особливостей у законодавстві відсутні.
Як ДАСУ може перевіряти документальне підтвердження підстав для внесення змін до істотних умов?
Якщо моніторинг закупівлі розпочинається на етапі виконання договору, а замовником були внесені зміни до істотних умов договору та оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору, аудитори завжди запитують документальне підтвердження для застосування певної підстави згідно із пунктом 19 Особливостей
Питання замовнику в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-03-008008-a: “Надайте документальні підтвердження виникнення об’єктивних обставин що спричинили внесення змін до договору від 16.11.2023 № 16 додатковою угодою від 30.10.2023 № 1 зокрема продовження строку виконання робіт до 20 грудня 2023 року включно.”
Питання замовнику в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-02-011727-a “… до вказаного договору укладено додаткову угоду за №1 та збільшено ціну за одиницю товару. Враховуючи вищевикладене, надайте скан-копії документів, на підставі яких укладено додаткову угоду.”
Питання замовнику в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-10-004649-a: ”Просимо надати документальне підтвердження коливання ціни на «сметану 15%» у розмірі 10,33% за період з 09.01.2024 по 01.05.2024”
Тобто, ДАСУ перевіряє правомірність укладення додаткової угоди за обраної замовником підстави та наявність документального підтвердження в цілому щодо такої підстави. При цьому, не досліджує саме факт оприлюднення такого підтвердженням разом з ДУ. Адже, як ми вже вище зрозуміли, такого обов'язку замовник не має. Разом з тим, це не забороняє замовнику оприлюднити наявне документальне підтвердження разом із додатковою угодою на власний розсуд.
Закупівля UA-2023-12-13-011702-a, моніторинг UA-M-2024-05-13-000119
Витяг із висновку: замовник 20.05.2024 уклав додаткову угоду № 2 до Договору відповідно до якої вніс зміни та збільшив ціну за одиницю товару «Паливо дизельне ДП-3- Євро5-ВО» до 48,50 грн з ПДВ (або на + 3,79 % за одиницю товару), та відповідно зменшив на 260,875 л кількість постачання товару, без зміни загальної вартості Договору.
З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі ДАСУ звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень щодо надання документального підтвердження коливання ціни на «Паливо дизельне ДП-3-Євро 5-ВО» у розмірі 3,79 % за період з 11.04.2024 по 20.05.2024 року.
На зазначений запит Замовник надав статистичну інформацію Головного управління статистики у Сумській області від 13.05.2024 № 02.2-32/598-24. Відповідно до листа середні споживчі ціни на Дизельне пальне по Сумській області у квітні становили 54,37 грн/л, а індекс споживчих цін у квітні по відношенню до березня становить + 3,8%.
Однак, лист від 13.05.2024 № 02.2-32/598-24 не підтверджує коливання цін на товар «Дизельне пальне» на ринку, оскільки не містить інформації про коливання ціни товару на ринку, що відбулося з моменту останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару, а саме: не містить інформації про коливання ціни товару «Дизельне пальне» на ринку в період з 11.04.2024 (дата останнього внесення змін до договору) по 20.05.2024 (дата укладення додаткової угоди № 2 до Договору). Отже, Замовник без наявності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, додатковою угодою безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору, чим порушив вимоги підпункту 2 пункту 19 Особливостей.