Розгляд тендерних пропозицій учасників завжди є причиною багатьох питань замовника, тому що даний етап відкритих торгів є самим відповідальним в закупівельній діяльності. При розгляді тендерних пропозицій замовникам слід враховувати, що важливим при розгляді тендерної пропозиції є правовий статус самого учасника, оскільки від правового статусу учасника залежить, яку інформацію такий учасник повинен надати/замовник повинен перевірити. В свою чергу згідно пункту 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Тому в цьому матеріалі розглянемо чи відрізняється розгляд тендерної пропозиції юридичної особи від фізичної особи/ФОП.
Хто така юридична особа?
Відповідно до статті 80 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.
Частина 1 статті 83 ЦКУ визначає, що юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.
Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом.
Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі (частина 2 статті 83 ЦКУ).
Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.
Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом (частина 3 статті 83 ЦКУ).
Стаття 87 ЦКУ повідомляє, що юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.
Відповідно до статті 89 ЦКУ юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.
Хто така фізична особа/ФОП?
Стаття Фізична особа» та «фізична особа — підприємець»: що замовникам варто врахувати при розгляді тендерної пропозиції містить інформацію про «хто така фізична особа» та» хто такий ФОП», тож розглянемо цей матеріал.
В статті 24 ЦКУ визначено, що людина як учасник цивільних правовідносин вважається фізичною особою.
Водночас для того, щоб мати можливість брати участь у цивільних відносинах законодавство наділяє фізичних осіб цивільною правоздатністю та дієздатністю.
Стаття 25 ЦКУ передбачає, що здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.
Згідно з статтею 30 ЦКУ цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.
Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.
Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом. Зокрема, статті 31 та 32 ЦКУ виділяють часткову та неповну цивільну дієздатність фізичної особи.
Однак варто зазначити, що законодавство виділяє окремий правовий статус – самозайнята особа.
Згідно з підпунктом 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 цього Кодексу) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Отож, як бачимо фізична особа може брати участь в цивільних правовідносинах в якості самозайнятої особи, яка провадить незалежну професійна діяльність або ж як фізична особа-підприємець (далі-ФОП).
Як уже було визначено, ФОП є самозайнятою особою у відповідності до податкового законодавства. Водночас стаття 42 Конституції України передбачає, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно зі статтею 50 ЦКУ право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Стаття 51 ЦКУ визначає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
При цьому, реєстрація підприємницької діяльності здійснюється у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».
Разом з тим, набувши статусу ФОПа фізична особа не втрачає статусу фізичної особи.
Як бачимо у порівнянні з юридичною особою, фізична особа - підприємець має право на здійснення певної підприємницької діяльності, проте володіє не таким широким спектром прав та обов'язків, що юридична особа.
Розгляд тендерної пропозиції юридичної особи та фізичної особи/ФОП
Пункт 41 Особливостей визначає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Розгляд тендерних пропозицій учасників юридичних осіб та фізичних осіб/ФОП має свої особливості, що в основному пов’язано з їхнім правовим статусом. Але водночас замовнику необхідно пам’ятати, що розгляд будь-якої тендерної пропозиції здійснюється на відповідність вимогам встановлених в тендерній документації, тому якщо замовник встановлює в тендерній документації окремі вимоги до юридичних та окремі до фізичних осіб/ФОП, то відповідно при розгляді тендерної пропозиції юридичної особи чи фізичної особи/ФОП необхідно врахувати ці окремі вимоги.
Розглянемо особливості розгляду тендерної пропозиції юридичної особи та фізичної особи/ФОП.
Застосування пункту 47 Особливостей
Пункт 47 Особливостей передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені даним пунктом.
Тому відповідно замовник самостійно повинен перевірити інформацію, яку учасник самодекларує в електронній системі закупівель.
В свою чергу здійснюючи перевірку інформації, яка передбачена пунктом 47 Особливостей варто врахувати, що є підстави для відмови, які стосуються виключно юридичних осіб та виключно фізичних осіб/ФОПів.
Розглянемо підстави для відмови від участі в процедурі закупівлі, що стосуються виключно юридичної особи:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);
В свою чергу підставою для відмови від участі в процедурі закупівлі згідно пункту 47 Особливостей, що стосується виключно фізичної особи/ФОПа є:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку.
Відповідно всі інші підстави визначені пунктом 47 Особливостей стосуються як юридичної особи так і фізичної особи/ФОП.
Водночас замовникам застосовуючи норми пункту 47 Особливостей потрібно врахувати, що згідно листа Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548 фізична особа-підприємець, яка на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності – це службова (посадова) особа. Фізична особа-підприємець, яка НЕ наймає працівників на умовах трудового договору для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності – це фізична особа.
Документи на право підпису
При формуванні вимог щодо підтвердження повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції замовники часто окремо формують вимоги для юридичної особи та фізичної особи/ФОП.
Наприклад, для юридичної особи формується такий перелік документів:
- наказ про призначення керівника підприємства на посаду;
- протокол зборів засновників / виписка з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника;
- довіреність на право підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю (у випадку підписання документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю не керівником підприємства, а іншою особою);
- статут або інший установчий документ із змінами (у разі їх наявності).
Для фізичної особи/ФОП можливий такий перелік документів:
- паспорт фізичної особи;
- ідентифікаційний код;
- витяг з ЄДР (для ФОП).
В даному випадку необхідно звернути увагу на пункт 47 Особливостей, який визначає, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
В свою чергу Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (надалі – Закон про державну реєстрацію) врегулювано відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців.
Згідно частини 2 статті 9 Закону про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:
13) відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім’я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта, інформація для здійснення зв’язку з керівником юридичної особи (телефон та/або адреса електронної пошти)), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.
При цьому, включення до ЄДР відомостей про інших особі, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, якщо в учасника який приймає участь у процедурі закупівель такі відомості будуть занесені до ЄДР, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо, то замовник має врахувати що такі відомості свідчать проте, що у такого учасника – юридичної особи є інша уповноважена особа, яка може представляти інтереси її інтереси, або підписувати договори тощо, водночас така особа не є керівником юридичної особи – учасника.
Частина 1 статті 11 Закону про державну реєстрацію визначає, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.
Враховуючи, що необхідну інформацію про керівника та його повноваження на підписання документів тендерної пропозиції замовник може отримати самостійно здійснивши пошук Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, тому замовнику не варто вимагати від юридичної особи та ФОПа надати вище вказані документи. В даному випадку достатньо вимагати від учасників лише: “документи, які підтверджують повноваження особи на підписання тендерної пропозиції, якщо підписантом тендерної пропозиції є не керівник учасника”.
Варто зазначити, що документами, які можуть підтвердити право фізичної особи підписувати документи тендерної пропозиції можна вважати паспорт та ідентифікаційний код.
Накладення електронного підпису на тендерну пропозицію
Згідно з частиною 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
З проведеного аналізу в статті ФОП на тендерну пропозицію наклав КЕП фізичної особи – підстава відхилення? може говорити, що законодавство, яке регулює надання електронних довірчих послуг не виділяє окремо таку категорію користувачів електронних довірчих послуг як ФОП та не розділяє фізичних осіб та ФОП. З огляду на наведене вбачається, що фізичні особи та ФОПи підписувати тендерну пропозицію можуть УЕП/КЕП, які видані на фізичну особу.
Під час подання тендерної пропозиції юридичною особою тендерна пропозиція підписується УЕП/КЕП уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції учасника. Але необхідно звернути увагу, що КЕП / УЕП, яким підписується тендерна пропозиція уповноваженої особи учасника закупівлі повинен бути виданий саме на посадову особу, яка представляє інтереси та діє від імені учасника, яким подано тендерну пропозицію.
Згідно пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» №851-IV від 22.05.2003 року (далі - Закон №851) електронна ідентифікація - процес використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або уповноваженого представника юридичної особи.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 23 Закон №851 кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити:
3) ідентифікаційні дані, які однозначно визначають кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, засвідчувальний центр або центральний засвідчувальний орган, який видав кваліфікований сертифікат відкритого ключа (далі - суб’єкт, який видав сертифікат), у тому числі обов’язково:
- для юридичної особи - найменування та код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України;
- для фізичної особи - підприємця - прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності), унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серію (за наявності) та номер паспорта громадянина України (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний податковий орган і мають відмітку або інформацію в паспорті громадянина України про право здійснювати будь-які платежі за серією та/або номером паспорта).
Як бачимо в електронному підписі, якщо тендерну пропозицію подає юридична особа, повинна відображатись інформація про юридичну особу, яка є учасником закупівлі. Тому що уповноважена особа, яка підписує тендерну пропозицію представляє інтереси саме учасника – юридичну особу, від імені якого вона діє. Детально ознайомитися з практикою АМКУ стосовно цього питання можна в матеріалі ТП підписана власним КЕП директора учасника – підстава відхилення? Практика АМКУ.
Документи, що не передбачені законодавством
Згідно частини 11 статті 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Тому замовникам здійснюючи розгляд тендерної пропозиції чи то юридичної особи чи то фізичної особи/ФОП слід уважно аналізувати ту чи іншу вимогу тендерної документації на предмет її законності для тих чи інших учасників, зокрема певні вимоги тендерної документації є характерними виключно для учасників юридичних осіб, до прикладу, статут, натомість фізична особа підприємець не здійснює діяльність на підставі статуту, і приймати рішення на етапі кваліфікації враховуючи приписи частини 11 статті 26 Закону.
В статті Документи, що не передбачені законодавством: що це з огляду на практику АМКУ, ДАСУ та суду на практиці ДАСУ, АМКУ та суду розглянуто, які це можуть бути «документи, які не передбачені законодавством».
Підсумки
Як бачимо розгляд тендерної пропозиції юридичної особи не суттєво відрізняється від розгляду тендерної пропозиції фізичної особи/ФОП. Але в свою чергу необхідно відмітити, що юридична особа в порівнянні з фізичною особою/ФОП володіє більш широким спектром прав та обов'язків, тому відповідно до юридичної особи може встановлюватися більше вимог.
Замовнику необхідно взяти до уваги, що розгляд будь-якої тендерної пропозиції здійснюється на відповідність вимогам встановлених в тендерній документації, тому якщо замовник встановлює в тендерній документації окремі вимоги до юридичних та окремі до фізичних осіб/ФОП, то відповідно при розгляді тендерної пропозиції юридичної особи чи фізичної особи/ФОП необхідно врахувати ці окремі вимоги.
Окрім того необхідно пам’ятати, що згідно частини 11 статті 26 Закону відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.