Чи правомірно здійснювати закупівлі, які є аналогічними спрощеним закупівлям згідно Особливостей
1
198
Введення воєнного стану внесло корективи не тільки в більшість сфер життєдіяльності, а й привело до значних змін у здійснення закупівель. Так, чимало видів закупівель, які замовники проводили у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) при введенні воєнного стану, зокрема у відповідності до норм Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), не проводяться. Приміром, такими закупівлями є переговорна процедура закупівлі, спрощена закупівля.
Однак на зміну даним видам закупівель замовники можуть проводити альтернативні види закупівель. Так, замість переговорних процедур закупівель замовники можуть здійснювати закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей при наявності підстав, які визначені в даній нормі.
Однак чи можуть замовники проводити закупівлі альтернативні спрощеним закупівлям?
Так, згідно пункту 3-7 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.
Відповідно до пункту 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Отож, згідно наведених норм, замовникам надано право здійснити закупівлю товарів, робіт і послуг шляхом використання електронної системи закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, зокрема здійснювати закупівлі у відповідності до положень Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджена наказом ДП «Прозорро» від 20.10.2022 № 25 (далі – Інструкція).
Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу ІІ Інструкції замовники можуть здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує межі визначенні пунктом 11 Особливостей для вибору постачальника товарів, надавача послуг чи виконавця робіт шляхом використання електронної системи закупівель шляхом здійснення закупівель у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, визначеному, згідно статтею 14 Закону, виключно в частині оголошення, подання пропозицій, звернення за роз’ясненням, звернення з вимогою про усунення порушень, надання відповідей, оцінки, розгляду, відхилення пропозицій, визначення переможця, відміни закупівлі.
Таким чином, згідно наведених норм вбачається, що замовники у разі, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, які визначені в пункті 11 Особливостей, можуть здійснювати закупівлі у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, визначеному, згідно статтею 14 Закону.
При цьому, здійснення спрощених закупівель, не відповідає приписам Закону та Особливостей. Тому замовникам важливо розмежовувати дані види закупівель, зокрема спрощені закупівлі, які замовники згідно норм Особливостей не можуть проводити та закупівлі, які є аналогічними спрощеним закупівлям та які замовники можуть проводити згідно пункту 11 Особливостей.
Разом з тим, в останній час спостерігається доволі неоднозначна практика Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та судів щодо здійснення закупівлі у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: дослідженням питання відповідності проведеної закупівлі вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено наступне.
Такий вид закупівлі як «Спрощена закупівля» передбачений ст.14 Закону. При цьому, на теперішній час питання здійснення публічних закупівель регламентується Особливостями №1178, пунктом 3 яких передбачено, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 10 Особливостей №1178 визначено, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу.
Проведення замовниками спрощених закупівель Особливостями №1178 не передбачено.
Отже, здійснення спрощеної закупівлі є порушенням п.10 Особливостей №1178.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:
за результатами дослідження питання відповідності проведеної закупівлі вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення пункту 10 Особливостей №1178 в частині проведення спрощеної закупівлі, яка не передбачена діючим законодавством про закупівлі.
Заперечення замовника до висновку:
висновком було встановлено, що Замовник порушив п.10 Особливостей №1178, а саме: проведення замовниками спрощених закупівель Особливостями №1178 не передбачено.
Замовник вбачає доводи викладені у висновку не обґрунтованими, та такими, що не відповідають Постанові КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу ДП «ПРОЗОРРО» від 20.10.2022 №25.
Так, відповідно п. 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн грн, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів.
Разом з тим, адміністратором системи ДП «ПРОЗОРРО» від 20.10.2022 № 25, затверджено порядок застосування електронної системи закупівель для проведення закупівель. Згідно з яким, відповідно до п. 1 р. ІІ Інструкції замовники в разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує суму, що встановлена в Особливостях закупівель, а також незамовники в розумінні цього ж Закону при закупівлях на будь-які суми для вибору постачальника товарів, надавача послуг чи виконавця робіт можуть використовувати електронну систему закупівель шляхом здійснення закупівель через електронний каталог, у порядку, визначеному законодавством, та/або шляхом здійснення закупівель у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, визначеного згідно зі статтею 14 Закону, виключно в частині оголошення, подання пропозиції, звернення за роз’ясненням, звернення з вимогою про усунення порушень, надання відповідей, оцінки, розгляду, відхилення пропозиції, визначення переможця, відміни закупівлі.
Підсумовуючи зазначене, замовник може проводити спрощені закупівлі згідно п. 11 Постанови КМУ № 1178 від 12.10.2022 та відповідно до наказу ДП «Прозорро» № 25 від 20.10.2022, яким затверджено Інструкцію про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в п. 10 Особливостей.
Враховуючи вищенаведене, Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради повідомляє, що проведення процедури спрощеної закупівлі робіт «Капітальний ремонт квартири №39 комунальної власності по вул. Сергія Синенка, 69 в м. Запоріжжя» відповідає діючому законодавству у сфері проведення публічних закупівель та вважає, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 08.08.2024 року є безпідставним та не обґрунтованим, а вимога щодо відміни зазначеної спрощеної закупівлі такою, що не відповідає діючому законодавству у сфері публічних закупівель.
В даному моніторингу аудитори визначили порушення в частині неправомірного обрання виду закупівлі, оскільки в оголошенні на проведення спрощеної закупівлі, ймовірно, замовник зазначив про здійснення саме спрощеної закупівлі, а не закупівлі у порядку, аналогічному спрощеній закупівлі.
І відповідно ДАСУ визначило здійснення закупівлі в такий спосіб порушенням приписів Особливостей незважаючи на те, що вартість закупівлі робіт не перевищувала межі, які визначені в пункті 11 Особливостей.
Таким чином, замовникам здійснюючи закупівлі у відповідності до пункту 11 Особливостей та Інструкції необхідно зазначати, що це є саме закупівля у порядку, аналогічному спрощеній закупівлі.
При цьому, в наступних закупівлях аудитори не визначали як порушення здійснення закупівлі у порядку, аналогічному спрощеній закупівлі:
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Разом з тим, доволі цікавою є позиція суду щодо здійснення закупівлі у порядку, аналогічному спрощеній закупівлі згідно норм Інструкції.
Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду по справі № 120/18959/23 від 04.12.2024
Витяг з постанови суду: Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 07.11.2023 № 286 та Дорученнями Держаудитслужби України від 13.10.2023 №003100-18/11797-2023 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-09-21-013470-а (Капітальний ремонт благоустрою прибудинкової території житлового будинку з влаштуванням тимчасової автостоянки (30 паркомісць) за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. 600- річчя, 64, 1075800 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи), за результатом чого 29.11.2023 складено висновок, в якому виявлено наступні порушення:
— порушення вимог частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, пунктів 3, 5 та 10 Особливостей №1178.
Позивач вважає вищевказаний висновок протиправним, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом про його скасування.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон №922-VIII).
10.09.2022 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022. Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та доповнено Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.
Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Тобто, під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості.
Відповідно до вимог пункту 10 Особливостей №1178 замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі — послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гри, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гри, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Разом з тим, виключний перелік винятків, за яких придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гри, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару наведено у пунктах 9 та 13 Особливостей №1178.
Таким чином, в період здійснення Замовником закупівлі UA-2023-09-21-013470-а Особливостями №1178 не було передбачено такого виду закупівель як спрощена закупівля, закупівлі робіт, вартість яких становила або перевищувала 1,5 млн. грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями (окрім винятків, передбачених пунктами 9 та 13 Особливостей №1178). Відповідно до норм пункту 5 Особливостей №1178 забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/ використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/ використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Отже, Замовником закупівля робіт з капітального ремонту благоустрою прибудинкової території житлового будинку з влаштуванням тимчасової автостоянки (закупівля за ID: UA-2023-09-21-013470-a) проведена як спрощена закупівля з порушенням вимог частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, пунктів 3, 5 та 10 Особливостей №1178 без застосування відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями №1178.
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача, які полягають у застосуванні останнім при проведенні спрощеної закупівлі вимог Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, затвердженої наказом від 22.10.2022 №25 Державним підприємством «ПРОЗОРО», оскільки законодавцем визначено, що замовники при проведенні публічних закупівель в умовах воєнного стану мають керуватися Особливостями, а не наказом ДП «ПРОЗОРРО», що свідчить про наявність порушень вимог частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, пунктів 3, 5 та 10 Особливостей №1178, а саме про проведення публічних закупівель без застосування відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями №1178.
В даній судовій справі суди обох інстанційзазначили про неправомірність здійснення закупівлі у відповідності до Інструкції.
В свою чергу, судами обох інстанцій проігноровано приписи пункту 11 Особливостей, який визначає, що для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів.
Відповідно умовами, які є визначеними адміністратором електронної системи закупівель є здійснення закупівель у відповідності до Інструкції.
Підсумки
Приписи пункту 11 Особливостей та Інструкції дозволяють замовникам здійснювати закупівлі у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, визначеному, згідно статтею 14 Закону, виключно в частині оголошення, подання пропозицій, звернення за роз’ясненням, звернення з вимогою про усунення порушень, надання відповідей, оцінки, розгляду, відхилення пропозицій, визначення переможця, відміни закупівлі, зокрема у разі, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, які визначені в пункті 11 Особливостей.
Водночас з огляду на наведену практику ДАСУ та судову практику замовникам важливо розмежовувати спрощені закупівлі, здійснення яких приписами Особливостей не передбачено та закупівлі у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, які замовники можуть здійснювати згідно пункту 11 Особливостей та Інструкції.
