Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) – це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
З огляду на зазначену законодавчу норму, чи можуть замовники вимагати від учасників надання інформації про відсутність відкритих виконавчих проваджень щодо них? Так, Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) не містить такої підстави відхилення тендерної пропозиції учасника, зокрема така підстава відхилення відсутня в статті 17 Закону.
Однак тут варто пам’ятати про абзац 1 частини 3 статті 22 Закону, де зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, замовники досить часто вимагають інформацію від учасників про відсутність відкритих виконавчих проваджень.
Що з цього приводу думає Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) розглянемо далі.
Рішення № 5026-р/пк-пз від 05.07.2022, оголошення № UA-2022-06-13-002397-a
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 3.7 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку № 2, зокрема, інформаційна довідка про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень, дійсну на дату подання документу, видану територіальним відділом (управлінням) Міністерства юстиції України.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що абзацом 5 пунктом 3.7. Розділу 3 тендерної документації замовником вимагається надання інформаційної довідки про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень, дійсну на дату подання документу, видану територіальним відділом (управлінням) Міністерства юстиції України.
Скаржник не погоджується із встановленою замовником вимогою та вважає її такою, що суперечить нормам Закону та іншим чинним нормативно-правовим актам. Так, відповідно до частини 5 статті 17 Закону замовник не може вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Закон України «Про доступ до публічної інформації» дає таке визначення головній дефініції сфери його регулювання: публічна інформація – це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка перебуває у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Відповідно до частини 1 статті 10-1 згаданого Закону, публічна інформація у формі відкритих даних – це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов’язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. У згаданому переліку визначено, що Мін’юстом оприлюднюється інформація з автоматизованої системи виконавчого провадження. Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2432/5 було затверджено Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, яким визначено основні засади функціонування та введення Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень.
Отже, оскільки чинним законодавством заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, вимога щодо надання довідки з відповідного органу про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень станом на дату подання документа є такою, що суперечить Закону.
Додатково до наведеного вище, в самому формулюванні згаданої умови тендерної документації замовником визначено дискримінаційний підхід, оскільки ні Законом, ні будь-яким іншим нормативно-правовим актом не передбачено відмову в участі у процедурі закупівлі для учасника, в якого наявні відкриті виконавчі провадження.
Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до пункту 3. розділу VІІ Доступ до Системи та отримання інформації із Системи Наказу Міністерства юстиції України 12.08.2016 № 1126/29256 «Про затвердження Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження»: Інформація із Системи щодо виконавчого провадження надається особам, визначеним абзацами 1-3 пункту 4 розділу І Положення, шляхом перегляду в електронному вигляді з можливістю її пошуку, узагальнення та формування за відповідними параметрами, а також шляхом формування інформаційної довідки та її друку. Користувачами системи є:
- Міністерство юстиції України;
- структурні підрозділи територіальних органів Міністерства юстиції України, що забезпечують здійснення повноважень у сфері організації примусового виконання рішень;
- посадові особи Секретаріату Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини, визначені Міністерством юстиції України, до повноважень яких належать виконання рішень Європейського суду з прав людини та представництво держави у справах щодо невиконання рішень національних судів;
- сторони виконавчого провадження.
Єдиний реєстр виконавчих проваджень не є відкритим реєстром, та доступ до нього не є вільним. Окрім цього, враховуючи вищезазначене, дана інформація підтверджується шляхом формування саме інформаційної довідки. Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Позиція Колегії: відповідно до частини 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Враховуючи наведене, замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть інформаційну довідку про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень, дійсну на дату подання документу, видану територіальним відділом (управлінням) Міністерства юстиції України, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Частиною 1 статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Коментар: скаржником було оскаржено вимогу про надання інформації про відкриті виконавчі провадження щодо учасника з огляду на дві підстави:
- жодним нормативним документом непередбачено відмову в участі у процедурі закупівлі для учасника, в якого наявні відкриті виконавчі провадження;
- інформація про відкриті виконавчі провадження є відкритими даними.
Щодо твердження, що жодним нормативним документом не передбачено відмову в участі у процедурі закупівлі для учасника, в якого наявні відкриті виконавчі провадження, то тут варто звернутись до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, про що ми уже згадували вище, де зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тому, з огляду на дану законодавчу норму, замовники можуть встановлювати таку вимогу в тендерній документації.
Щодо твердження, що інформація про відкриті виконавчі провадження є відкритими даними і тому вимоги про надання будь-яких довідок від учасника суперечить частині 5 статті 17 Закону, то тут варто зазначити наступне.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про виконавче провадження» реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України.
Вільний та безоплатний доступ до інформації автоматизованої системи виконавчого провадження забезпечує Міністерство юстиції України у мережі Інтернет на своєму офіційному веб-сайті з можливістю перегляду, пошуку, копіювання та роздрукування інформації, на основі поширених веб-оглядачів та редакторів, без необхідності застосування спеціально створених для цього технологічних та програмних засобів, без обмежень та цілодобово.
Згідно з частиною 9 Закону України «Про виконавче провадження» Єдиний реєстр боржників - це систематизована база даних про боржників, що є складовою автоматизованої системи виконавчого провадження та ведеться з метою оприлюднення в режимі реального часу інформації про невиконані майнові зобов’язання боржників та запобігання відчуженню боржниками майна.
Відомості про боржників, включені до Єдиного реєстру боржників, є відкритими та розміщуються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.
Окрім цього, Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. В зазначеному переліку визначено, що Мін’юстом оприлюднюється інформація, яка підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, зокрема такою є інформація з автоматизованої системи виконавчого провадження та Єдиний реєстр боржників.
З огляду на зазначене, інформація про відкриті виконавчі провадження є саме публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. І тому вимога про надання такої інформації учасником закупівлі суперечить частині 5 статті 17 Закону, про що зазначила Колегія у вище наведеному рішенні.
Разом з тим, тут важливо звернути увагу на норми частини 5 статті 17 Закону, де зазначено, що замовник не може вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
З даної норми, можна зробити висновок, що тут мається на увазі подання учасником певних документів, які видані компетентними державними органами про відсутність чи наявність певної інформації. Зокрема, як у нашому випадку, замовник вимагав інформаційної довідки про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень, дійсну на дату подання документу, видану територіальним відділом (управлінням) Міністерства юстиції України.
При цьому, у випадку вимоги про надання інформації про відкриті виконавчі провадження від учасника у вигляді довідки у довільній формі чи суперечить така інформація частині 5 статті 17 Закону? Тут знову звернемось до практики Колегії.
Рішення № 3733-р/пк-пз від 23.02.2022, оголошення № UA-2022-01-28-013043-b
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у пункті 8 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації у новій редакції є вимога (якої не було у попередній редакції тендерної документації), що стосується надання наступних документів:
- інформаційна довідка про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень, видана не раніше дати оголошення процедури закупівлі територіальним відділом (управлінням) Міністерства юстиції України.
Дана вимога є незаконною, оскільки відповідно до частини 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Позиція Колегії: відповідно до пункту 8 розділу 3 тендерної документації учасник в складі пропозиції документально підтверджує відповідність поданої тендерної пропозиції технічній специфікації (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі) наступними інформацією та документами:
- інформаційна довідка про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень, видана не раніше дати оголошення процедури закупівлі територіальним відділом (управлінням) Міністерства юстиції України.
Відповідно до статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником 16.02.2022 було внесено зміни до тендерної документації шляхом викладення оскаржуваної вимоги у наступній редакції, зокрема: «Відповідно до пункту 8 розділу 3 тендерної документації учасник в складі пропозиції документально підтверджує відповідність поданої тендерної пропозиції технічній специфікації (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі) наступними інформацією та документами:
- інформація у довільній формі про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень.
Звертаємо увагу. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Інформація про виконавчі провадження міститься в Автоматизованій системі виконавчого провадження.
Замовник може самостійно перевірити дану інформацію та залишає за собою право звернутися за підтвердженням інформації до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині (у тому числі, з урахуванням внесених змін), а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар: Колегія вважає, що вимога замовника про надання інформації про відкриті виконавчі провадженняу вигляді довідки в довільній формі є такою, що не суперечить частині 5 статті 17 Закону,незважаючи на те, що така інформація є відкритими даними, яку замовник може перевірити самостійно.