Дискримінаційні вимоги до учасників щодо закупівлі електричної енергії

Для закупівлі електричної енергії перед замовникам постає завдання сформувати тендерну документацію, і ось тут основним на що має звернути увагу замовник, що умови такої документації не мають містити вимоги, які можуть бути розцінені як «дискримінаційними» та окрім того така документація має враховувати обмеження, які визначення Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). В одній із статей, які опубліковані на платформі, а саме: Встановлення вимог до предмета закупівлі згідно національних стандартів при закупівлі електричної енергії. Практика АМКУ, наводилася практика рішень колегії щодо встановлення вимог до предмету закупівлі, як електрична енергія з врахуванням положень національних стандартів. У даному ж матеріалі ми розглянемо інші рішення Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія), які стосуються встановлених замовником вимог у тендерній документації під час закупівлі електричної енергії та, які за рішенням колегії встановлено, що такі вимоги є дискримінаційними.

Вимога про надання листа гарантії про добросовісне виконання зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовниками у розумінні Закону та про відсутність випадків не виконання своїх зобов’язань за Договорами

Рішення колегії № 7785-р/пк-пз від 31.05.2023, оголошення UA-2023-04-26-009178-a

Вимога тендерної документації: Пунктом 2 розділу 5 Документації передбачено, що учасник процедури закупівлі у складі пропозиції повинен надати лист гарантію про добросовісне виконання зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю (надалі –Договорів) з замовниками у розумінні Закону та про відсутність випадків не виконання своїх зобов’язань за Договорами, що призвело до дострокового їх розірвання, в результаті чого було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом останніх трьох років з дати оголошення процедури закупівлі.

Також учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист гарантію про відсутність протягом останніх трьох років щодо нього судово-претензійної роботи у зв’язку з невиконанням/неналежним виконанням учасником своїх обов’язків за раніше укладеними договорами про закупівлю з замовниками у розумінні Закону.

Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 Розділу 5 документації: "Учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати лист гарантію про добросовісне виконання зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю (надалі – Договорів) з замовниками у розумінні Закону та про відсутність випадків не виконання своїх зобов’язань за Договорами, що призвело до дострокового їх розірвання, в результаті чого було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом останніх трьох років з дати оголошення процедури закупівлі". Скаржник, перш за все, звертає увагу на те, що зазначений вище гарантійний лист стосується не лише Замовника, який оголосив процедуру закупівлі, а й інших замовників, з якими ТОВ "Г" мав і має договірні відносини. Також цей гарантійний лист, судячи з формулювання Замовника, стосується діяльності учасників не лише з постачання електричної енергії, а й інших видів, які вони можуть здійснювати. Проте зовсім незрозумілим є, яке саме відношення інші процедури закупівлі, не тільки щодо закупівлі електричної енергії, та договірні відносини з іншими Замовниками мають до тої, що оголошена КНП "ЗБЛІЛ".

Позиція колегії: Відповідно до пункту 2 розділу 5 Документації Пропозиція Учасник процедури закупівлі у складі пропозиції повинен надати лист гарантію про добросовісне виконання зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю (надалі –Договорів) з замовниками у розумінні Закону та про відсутність випадків не виконання своїх зобов’язань за Договорами, що призвело до дострокового їх розірвання, в результаті чого було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом останніх трьох років з дати оголошення процедури закупівлі. Також учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист гарантію про відсутність протягом останніх трьох років щодо нього судово-претензійної роботи у зв’язку з невиконанням/неналежним виконанням учасником своїх обов’язків за раніше укладеними договорами про закупівлю з замовниками у розумінні Закону.

Відповідно до пункту 47 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент, коли була розпочата Процедура закупівлі) замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, вищезазначені вимогу Документації не узгоджуються з пунктом 47 Особливостей, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога про надання сертифікату ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016), Звіту з перевірки системи управління щодо протидії корупції, виданого за результатами проведення аудиту (аудит третьої сторони), сертифікату внутрішнього аудитора, який підтверджує компетентність здійснення внутрішнього аудиту щодо ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016) та Сертифікату ДСТУ ISO 31000 (ISO 31 000)

Рішення колегії № 6837-р/пк-пз від 18.05.2023, оголошення UA-2023-05-02-014006-a

Вимога тендерної документації: Пункт 2 розділу V Документації зазначено, зокрема: 2.6. Учасники закупівлі повинні під час підготовки пропозиції підтвердити відповідність вимогам щодо етичної поведінки під час здійснення закупівель згідно із затвердженою Мінекономіки типової форми Настанов щодо етичної поведінки учасників/потенційних учасників під участі в публічних закупівлях з наданням копії таких настанов. З огляду на це, учасники подають у складі пропозиції документи, що підтверджують запровадження на підприємстві учасника політики щодо етичної поведінки під час здійснення публічних закупівель, добросовісної конкуренції. Серед таких документів повинен знаходитись наказ підприємства-учасника щодо призначення уповноваженого працівника за контроль та дотримання заходів і політики етичної поведінки при участі у процедурах публічних закупівель.

З метою формування етичних ділових відносин між учасниками ринку, викорінення корупції і підвищення відповідальності та довіри у сфері бізнесу, в роботі державних установ та громадських організацій учасник у складі пропозиції повинен надати підтвердження впровадження стандарту ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016) "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" шляхом подання:

 - копії діючого сертифікату ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016), виданого на ім‘я учасника закупівлі;

- Звіту з перевірки системи управління щодо протидії корупції, виданого за результатами проведення аудиту(аудит третьої сторони), складеного уповноваженою особою органу стандартизації, метрології та сертифікації або іншим органом по сертифікації (органом з оцінки відповідності) згідно пунктів ДСТУ ISO 37001:2018, дата видачі якого не раніше 2022 року. Звіт має бути виданий третьою стороною, а саме організацією, що не видавала учаснику сертифікат ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016).

- Сертифікат внутрішнього аудитора, який підтверджує компетентність здійснення внутрішнього аудиту щодо ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016).

Додаток 2 Документації містить кваліфікаційні критерії для учасників тендеру. Перелік документів для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 16 Закону.

2. Інші документи , які подаються в складі тендерної пропозиції: 2.15. Сертифікат ДСТУ ISO 31000 (ISO 31000). (Сертифікат має бути виданий учаснику та чинним на дату подання тендерної пропозиції).

Позиція скаржника: Відповідно до п. 29 Особливостей:

- у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

- у разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Тобто, Замовник при здійсненні закупівлі електричної енергії не може вимагати:

1) підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а наявність сертифікату ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016), Звіту з перевірки системи управління щодо протидії корупції, виданого за результатами проведення аудиту згідно пунктів ДСТУ ISO 3 37001:2018, Сертифікат внутрішнього аудитора, який підтверджує компетентність здійснення внутрішнього аудиту щодо ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016), власне і можна віднести до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі");

2) будь-який документ, який не передбачено відповідним національним стандартом. Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014. "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)", який також не передбачає обов’язковість наявності в Постачальника електричної енергії сертифікату ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016), Звіту з перевірки системи управління щодо протидії корупції, виданого за результатами проведення аудиту згідно пунктів ДСТУ ISO 37001:2018 , Сертифікат внутрішнього аудитора, який підтверджує компетентність здійснення внутрішнього аудиту щодо ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016).

З огляду на вищезазначене, оскаржувана ТОВ "Г" вимога взагалі не відповідає положенням Особливостей. У зв’язку з цим вона є незаконною, дискримінаційною, а тому має бути вилучена Замовником з тексту Документації.

Щодо надання Сертифікату ДСТУ ISO 31000 (ISO 31 000)". Скаржник зазначає що встановлена вимога суперечить пункту 29 Особливостей. Скаржник знову ж таки наголошує, що жодним нормативно-правововим актом не передбачено необхідності отримання електропостачальником Сертифікату ДСТУ ISO 31000 (ISO 31000). Така сертифікація може здійснюватись ним на добровільній основі. Скаржник не зобов’язаний витрачати зайві кошти на отримання такого сертифікату, щоб лише взяти участь в оголошеній Замовником процедурі закупівлі. А тому взяти участь в такій закупівлі зможуть тільки ті учасники, які вже мають в наявності такий сертифікат або мають зайві кошти на його отримання.

Позиція колегії: Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають наявності зазначених у тендерній документації документів. За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині. Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога щодо надання інформації про сумарні обсягів купівлі електричної енергії електропостачальником окремо для площадок вимірювання групи "а" та "б" за другу декаду квітня 2023 року на РДН, ВДР та за ДД, що надавався до відповідного ОСР за місцем провадження господарської діяльності замовника, а  саме до конкретного оператора системи розподілу

Рішення колегії № 6837-р/пк-пз від 18.05.2023, оголошення UA-2023-05-02-014006-a

Вимоги тендерної документації: Відповідно до пункту 7 розділу ІІІ Документації задля підтвердження дотримання учасником вимог Постанови НКРЕКП 25.02.2022 № 332 у складі тендерної пропозиції надається підписана кваліфікованим електронним підписом інформація (за формою, розробленою адміністратором комерційного обліку) щодо сумарних обсягів купівлі електричної енергії електропостачальником окремо для площадок вимірювання групи "а" та "б" за другу декаду квітня 2023 року на РДН, ВДР та за ДД що надавався до відповідного ОСР за місцем провадження господарської діяльності замовника (а саме – до ПрАТ "ДТЕК Київські Електромережі"). Зазначений документ повинен підтверджувати купівлю електроенергії за місцем провадження господарської діяльності замовника в обсязі не меншому ніж 10% зазначено в оголошенні.

Позиція скаржника: Зазначена вище вимога у тендерній документації  Замовника є необґрунтованою і дискримінаційною, зважаючи на таке. Перш за все, така вимога суперечить положенням пункту пункту 29 Особливостей.

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014. "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)", який не передбачає обов’язковість надання інформації (за формою, розробленою адміністратором комерційного обліку) щодо сумарних обсягів купівлі електричної енергії електропостачальником окремо для площадок вимірювання групи "а" та "б" за другу декаду квітня 2023 року на РДН, ВДР та за ДД, що надавався до відповідного ОСР за місцем провадження господарської діяльності замовника, надання якого вимагається Замовником в Документації.

Скаржник також звертає увагу, що відповідно до пункту 10 Постанови НКРЕКП від 15.04.2020 № 791 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 № 766": "До 12.00 12 та 22 числа кожного розрахункового місяця, а також 2 числа місяця, наступного за розрахунковим місяцем, електропостачальники (крім постачальника "останньої надії") надають операторам систем підписану кваліфікованим електронним підписом інформацію (за формою, розробленою адміністратором комерційного обліку) щодо сумарних обсягів купівлі електричної енергії електропостачальником для площадок вимірювання групи "а" та "б" за попередню декаду на організованих сегментах ринку за місцем провадження господарської діяльності з передачі/розподілу електричної енергії відповідного оператора системи. Отже, чинним законодавством встановлений обов’язок подання електропостачальниками вищезазначеної інформації саме операторам систем (операторам систем розподілу), а не Замовникам в розумінні Закону.

Позиція колегії: Щодо підтвердження купівлі електроенергії в обсязі не меншому, ніж 10%. Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Щодо інформації (за формою, розробленою адміністратором комерційного обліку) щодо сумарних обсягів купівлі електричної енергії електропостачальником окремо для площадок вимірювання групи "а" та "б" за другу декаду квітня 2023 року на РДН, ВДР та за ДД що надавався до відповідного ОСР за місцем провадження господарської діяльності замовника (а саме – до ПрАТ "ДТЕК Київські Електромережі").

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. 10 Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати вищенаведену інформацію саме за другу декаду квітня 2023 року на РДН, ВДР та за ДД що надавався до відповідного ОСР за місцем провадження господарської діяльності Замовника, а саме - до ПрАТ "ДТЕК Київські Електромережі".

Надання довідки довільної форми, що учасник включений у реєстр автоматизованих систем постачальників послуг комерційного обліку електричної енергії Адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго")

Рішення колегії № 2820-р/пк-пз від 08.03.2023, оголошення UA-2023-02-22-011648-a

Вимоги тендерної документації: Відповідно до додатку 3 Документації найменування товару, що закуповується - електрична енергія. Додаток 3 Документації передбачає надання учасником довідки довільної форми що учасник включений у реєстр автоматизованих систем постачальників послуг комерційного обліку електричної енергії Адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго").

Учасник повинен надати підписані Акти огляду точок комерційного обліку, у кінцевого споживача (замовника), які повинні буди підписані зі сторони учасника та кінцевого споживача (замовника) (відповідно до додатку 7 до Документації).

Позиція скаржника: ТОВ "Г" не може виконати дану вимогу Документації з огляду на наступне. Постачання електричної енергії – продаж електричної енергії споживачу відповідно до умов договору. Електропостачальник – суб'єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Постачальник послуг комерційного обліку електричної енергії (ППКО) – суб'єкт господарювання, який надає послуги комерційного обліку на ринку електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про ринок електричної енергії" та Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

Комерційний облік на ринку електричної енергії організовується адміністратором комерційного обліку (АКО) та здійснюється постачальником послуг комерційного обліку (ППКО). Надання послуг комерційного обліку здійснюються на конкурентних засадах за умови реєстрації ППКО та реєстрації його автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії АКО.

Предметом даної закупівлі є Постачання електричної енергії Споживачу. Постачання електричної енергії здійснюється суб’єктами господарювання, які у встановленому законом порядку отримали ліцензію з постачання електричної енергії споживачу. Оскаржуваною вимогою документації замовник дискримінує та усуває від участі всіх без винятку електропостачальників, обмежуючи коло учасників лише тими, які крім постачання електричної енергії також надають послуги комерційного обліку електричної енергії, які (послуги) не мають жодного відношення до предмету даної закупівлі та є предметом окремого договору про надання послуг комерційного обліку. ТОВ «Г» отримало ліцензію на постачання електричної енергії на підставі Постанови НКРЕКП № 805 від 26.07.2022, що є достатнім для того, щоб здійснювати постачання товару, що є предметом закупівлі, однак, не може взяти участь в торгах через те, що замовник вимагає від учасників надання додаткових послуг. Враховуючи дане, взяти участі в закупівлі зможуть лише ті учасники, які крім постачання електроенергії можуть також надавати послуги комерційного обліку електроенергії та які внесені у відповідний реєстр постачальників послуг комерційного обліку НЕК "Укренерго" за посиланням https://ua.energy/uchasnikam_rinku/administrator- 5 komertsijnogo-obliku/reyestr-ppko-ta-protsedura-yihreyestratsiyi/ і зможуть надати довідку з достовірною інформацією, яка вимагається Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до ТОВ "Г" та інших учасників процедури закупівлі.

Позиція колегії: Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають наявності вищезазначених документів. За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині. Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога щодо надання «реєстру надання компенсації споживачам протягом жовтня 2019 року-червня 2020 року», за формою встановленою додатком 4 до "Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання"

Рішення колегії № 2820-р/пк-пз від 08.03.2023, оголошення UA-2023-02-22-011648-a

Вимоги тендерної документації: Додаток 3 Документації містить вимоги до предмету закупівлі (специфікація) Електрична енергія - ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія - ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія). З метою отримання Замовником інформації про дотримання учасником загальних та гарантованих стандартів якості електропостачання та надання компенсацій за недотримання гарантованих стандартів якості електропостачання споживачам, в порядку передбаченому Постановою НКРЕКП "Про затвердження Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання" №375 від 12.06.2018 учасники у складі Пропозиції надають:

- реєстри надання компенсації споживачам протягом жовтня 2019 року-червня 2020 року, за формою встановленою додатком 4 до "Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання", затвердженим Постановою НКРЕКП від 12.06.2018 №375, які подавались учасником в електронному вигляді до НКРЕКП на адресу: sqr@nerc.gov.ua щомісяця накопичувальним підсумком протягом 20 днів після завершення звітного місяця.

Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що відповідно до вимог Документації учасник повинен надати реєстри надання компенсації споживачам протягом жовтня 2019 року-червня 2020 року, за формою встановленою Додатком 4 до "Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання", затвердженим Постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 375, які подавались учасником в електронному вигляді до НКРЕКП на адресу: sqr@nerc.gov.ua щомісяця накопичувальним підсумком протягом 20 днів після завершення звітного місяця.

ТОВ "Г" отримало ліцензію на постачання електричної енергії на підставі Постанови НКРЕКП № 805 від 26.07.2022 і здійснювати постачання електричної енергії почало з 2022 року. Відповідно, подати у складі Пропозиції Реєстри надання компенсації споживачам протягом жовтня 2019 року-червня 2020 року, є неможливим для ТОВ "Г", оскільки ним не здійснювалася діяльність з постачання електроенергії у вказаний період, та, відповідно, не подавалися до НКРЕКП вищевказані реєстри.

Таким чином, ТОВ "Г" не має можливості виконати вимогу Замовника щодо надання реєстрів надання компенсації споживачам протягом жовтня 2019 року-червня 2020 року, проте, може надати дані реєстри починаючи з 3 кварталу 2022 р. Отже, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, що почали здійснювати свою діяльність з 2019 р. та зможуть подати у складі пропозиції Реєстри надання компенсації споживачам протягом жовтня 2019 року-червня 2020 року, що є дискримінаційним по відношенню до ТОВ "Г" та інших новостворених учасників.

Позиція колегії: Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають наявності вищезазначених документів. За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вимога щодо надання довідки довільної форми з інформацією про наявність укладених учасником всіх необхідних договорів, передбачених статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" із вказанням усіх реквізитів зазначених договорів, які є необхідними для забезпечення безперебійного електропостачання об’єктів замовника.

Рішення колегії № 3565 -р/пк-пз від 22.03.2023, оголошення UA-2023-03-07-007428-a.

Вимоги тендерної документації: Додаток 3 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ (ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ) Лот 1 (Південь):

•  Учасник у складі пропозиції надає також: - довідку довільної форми з інформацією про наявність укладених учасником всіх необхідних договорів, передбачених статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" із вказанням усіх реквізитів зазначених договорів, які є необхідними для забезпечення безперебійного електропостачання об’єктів замовника. В підтвердження зазначеної в довідці інформації учасник повинен надати оригінали або копії всіх зазначених у довідці договорів (допускається без надання додатків до них), передбачених статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з такою вимогою з огляду на наступне. Стаття 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачає наступне:

Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів:

1) двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір);

2) про участь у ринку "на добу наперед" та/або внутрішньодобовому ринку;

3) про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед";

4) про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку;

5) про участь у балансуючому ринку;

6) про врегулювання небалансів;

7) про надання послуг з розподілу;

8) про надання послуг з передачі

...

Тобто, вказана стаття передбачає договори, які укладаються учасниками ринку електричної енергії. Дана стаття не визначає, які договори мають бути укладені саме електропостачальником. Окрім того, перелік, наведений у цій статті не є вичерпним. А з вимоги, сформульованої Замовником, не зрозуміло, які саме договори мають бути надані Учасниками, та Скаржником зокрема. Виходячи з встановленої у Документації вимоги, Замовник може відхилити Учасника, наприклад, за ненадання договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії", хоча він не укладається електропостачальниками, які можуть взяти участь у закупівлі.

Позиція колегії: Відповідно до частини першої статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії"  учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів:

1) двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір);

2) про участь у ринку "на добу наперед" та/або внутрішньодобовому ринку;

3) про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед";

4) про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку;

5) про участь у балансуючому ринку;

6) про врегулювання небалансів;

...

ЛІЦЕНЗІЙНИМИ УМОВАМИ провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затвердженими Постановою Національної Комісії, що здійснює Державне Регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу" від 27.12.2017 № 1469, передбачено, зокрема: Вимоги до провадження ліцензіатом господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

2.1. При провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися кадрових вимог, зокрема щодо оформлення трудових відносин з персоналом шляхом укладення трудових договорів відповідно до положень Кодексу законів про працю України, а також шляхом залучення інших осіб для виконання окремих робіт (послуг) на інших підставах, не заборонених чинним законодавством України.

2.2. При провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема:

- для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;

- укладати двосторонні договори з урахуванням обмежень, передбачених статтею 66 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть довідку з інформацією про наявність укладених учасником саме всіх необхідних договорів, передбачених статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" із вказанням усіх реквізитів зазначених договорів, які є необхідними для забезпечення безперебійного електропостачання об’єктів замовника., що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Підсумок: Аналіз рішень колегії дає право зробити висновок, що:

• вимоги тендерної документації, які не передбачені національними стандартами для електричної енергії є порушенням положення пункту 29 Особливостей, а відтак замовників зобов’язують вносити зміни до тендерної документації;
• інші вимоги, які встановлюються замовниками у документації начебто передбачені спеціальними нормами законодавства в галузі електроенергетики для учасників ринку, при цьому такі вимоги не є обов’язковими, або такі вимоги не поширюються на електропостачальників.

Тому, встановлюючи вимоги у тендерній документації замовникам слід враховувати уже існуючу практику колегії АМКУ щодо тих вимоги, які визначенні як «дискримінаційні», при цьому встановлюючи інші вимоги замовникам слід задати собі декілька питань, а саме: чи така вимога передбачена спеціальними нормами законодавства та вона є обов’язковою саме для електропостачальників? що саме має підтвердити електропостачальник? що має на меті перевірити та/або підтвердити замовник встановлюючи таку вимогу у тендерній документації?