Чи несе уповноважена особа відповідальність за неоприлюднення звітів про виконання договору про закупівлю попередньою уповноваженою особою? Позиція суду

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником.

Окрім цього, частиною 1 статті 44 Закону визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Зокрема, види адміністративних правопорушень визначені у статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Водночас уповноважених осіб досить часто цікавить питання: чи будуть вони нести відповідальність за певні дії, які (не)були вчинені попередніми особами, до їх призначення на посаду уповноваженої особи. Наприклад, чи буде нести відповідальність уповноважена особа за неоприлюднення звітів про виконання договору про закупівлю попередньою уповноваженою особою, яка уже є звільненою.

Далі розглянемо подібну судову справу, в якій аудитори притягнули до адміністративної відповідальності уповноважену особу за неоприлюднення звітів про виконання договору про закупівлю, який був укладений за результатами процедури закупівлі та був проведений тендерним комітетом.

Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду по справі № 522/13124/22 від 18.01.2023

Обставини справи: постановою Південного офісу Держаудитслужби про накладення адміністративного стягнення № 15-0060/2022/пн від 19.09.2022 визнано позивача винною у порушенні законодавства про закупівлі, неоприлюднення інформації про закупівлі відповідно до Закону та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700, 00 грн.

Оскаржуваною постановою відповідача встановлено порушення законодавства про закупівлі, неоприлюднення інформації про закупівлі та вказано, що за результатами проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (номер оголошення - UA-2017-11-01-003440-a) замовником з ТОВ «У» укладено договір про закупівлю від 07.12.2017 № 155 щодо закупівлі робіт. на загальну суму 40 890 430,18 грн. Додатковими угодами від 26.11.2018 № 9, від 27.12.2019 № 13, від 27.12.2019 № 14 строк виконання робіт та строк дії договору про закупівлю продовжено до 31.12.2020.

Також, за результатами проведення переговорної процедури за предметом закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (номер оголошення - UA-2018-10-10-002592-c) замовником з ТОВ «У» укладено договір про закупівлю від 29.10.2018 № 144 щодо закупівлі робіт з капітального ремонту на загальну суму 20 442 594,22 грн. Додатковими угодами від 26.11.2018 № 1, від 27.12.2019 № 5, від 27.12.2019 № 6 строк виконання робіт та строк дії договору про закупівлю продовжено до 31.12.2020. Отже, 31.12.2020 закінчився строк дії договору про закупівлю від 07.12.2017 № 115 та договору про закупівлю від 29.10.2018 № 144.

Тобто замовник повинен був через авторизований електронний майданчик оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про виконання договорів про закупівлю UA-2017-11-01-003440-a та UA-2018-10-10-002592-c не пізніше 06.01.2021. Проте на початок проведення перевірки станом на 12.07.2022 звіти про виконання договорів про закупівлю UA-2017-11-01-003440-a та UA-2018-10-10-002592-c на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено, тобто - не оприлюднено протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання, що є порушенням абзацу десятого частини 1 статті 10 Закону (в редакції до 19.04.2020).

Згідно частини 1 статті 10 Закону (в редакції до 19.04.2020) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Згідно частини 1 статті 10 Закону (в редакції до 19.04.2020) відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи). При цьому, відповідно до частини 1 статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника. Пунктом 4 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону визначено, що тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Згідно з наказом керівника замовника від 09.06.2020 № 161-ОД з 09.06.2020 уповноваженою особою з публічних закупівель призначено юриста замовника фізичну особа «П» та затверджено відповідне положення про уповноважену особу.

Отже, відповідальною за вищезазначені порушення є уповноважена особа з публічних закупівель фізична особа «П», яка не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про виконання договорів протягом трьох днів з дня закінчення строку їх дії. Дата вчинення правопорушення 06.01.2021. Порушення є триваючим, виявлено під час перевірки закупівель в замовника та задокументовано в акті перевірки від 11.08.2022 № 03-13/11, який підписано із запереченнями, які не підтвердилися.

Зазначені дії кваліфіковано, як порушення абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону (в редакції до 19.04.2020), яке передбачає відповідальність згідно з частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Позивач не погодилася із постановою про накладення на неї адміністративного стягнення від 19.09.2022, зазначила, що вважає її незаконною і такою, що підлягає скасуванню в судовому порядку з наведених у позові підстав.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка не є суб`єктом у інкримінованому їй адміністративному правопорушенні, а оскаржувану постанову про накладення адміністративного стягнення від 19.09.2022 винесено відповідачем після спливу двохмісячного строку з дня вчинення правопорушення, що є порушенням приписів частини 1 статті 38 КУпАП та окремою підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, тому просить скасувати оскаржуване судове рішення повністю та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позиція апелянта: доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що на період вчинення правопорушення комітет з конкурсних торгів замовника був відсутній, а з питань публічних закупівель замовника діяла саме позивач, як уповноважена особа. Апелянт вважає, що позивач не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про виконання договорів про закупівлю протягом трьох днів з дня закінчення строку їх дії, а тому вона є суб`єктом правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП.

Апелянт вважає, що правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-14 КУпАП, є триваючим, оскільки обов`язки уповноваженої особи замовника по оприлюдненню інформації про закупівлі мають постійний характер та діють до повного виконання покладених на нього обов`язків.

Позиція суду: пунктом 2 наказу замовника від 09.06.2020 № 161-ОД «Про призначення уповноваженої особи з питань проведення публічних закупівель та затвердження Положення про неї» затверджено Положення про уповноважену особу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в Положенні про уповноважену особу не передбачено покладання обов`язків на уповноважену особу щодо завершення процедур, розпочатих тендерним комітетом, внесення змін до договорів та оприлюднення звітів про їх виконання.

Отже, відповідач не спростував доводи позивача, що їй, як уповноваженій особі, яку призначили з 09.06.2020, голова тендерного комітету не передавав справи щодо закупівель, які розпочав тендерний комітет, та позивачка, як уповноважена особа, не приймала під особистий підпис справи щодо закупівель, які розпочав тендерний комітет.

У зв`язку з цим, враховуючи, що організація та проведення закупівель, в тому числі оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю, здійснювалось тендерним комітетом до 01.01.2022 та беручи до уваги той факт, що позивачу, як уповноваженій особі, не передавались справи щодо закупівель, які були розпочаті тендерним комітетом, в тому числі справи щодо закупівель № UA-2018-10-10-002592-c та UA-2017-11-01-003440-a, саме секретар тендерного комітету замовника була зобов`язана оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про виконання договорів у закупівлях № UA-2018-10-10-002592-c та UA-2017-11-01-003440-a протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договорів, тобто не пізніше 06.01.2021.

З огляду на це, а також враховуючи, що відповідачем не надано доказів того, що саме позивач мала оприлюднити звіти про виконання договорів про закупівлю, суд першої інстанції дійшов вірно висновку, що позивач не є суб`єктом у інкримінованому їй адміністративному правопорушенні, при цьому в матеріалах справи відсутні переконливі докази наявності в діях (бездіяльності) позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП.

Коментар: згідно зчастиною 7 статті 11 Законууповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Частиною 9 статті 11 Закону визначено, що примірне положення про уповноважену особу затверджується Уповноваженим органом.

Відповідно в положенні про уповноважену особу або ж у розпорядчому рішення замовника повинні визначатися період виконання обов’язків уповноваженої особи та закупівлі, за які є відповідальною така уповноважена особа.

З огляду на викладене, уповноважена особа не є суб’єктом адміністративного правопорушення, та відповідно не є відповідальною за закупівлі, які проводились іншою уповноваженою особою у випадку, якщо про це окремо не було визначено в положенні про уповноважену особу, про що зазначили обидві судові інстанції у вище розглянутій судовій справі.

Тому відповідальність у розглянутому випадку, зокрема за не оприлюднення звітів про виконання договорів про закупівлю будуть нести особи, які розпочали такі процедури закупівель, якщо в положенні про уповноважену особу, яка на момент здійснення моніторингу є відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель, не був визначений обов’язок завершувати процедури закупівель, які були розпочаті попередніми уповноваженими особами або тендерним комітетом.