Чи можна укласти допороговий договір після відмінених відкритих торгів за тим самим предметом закупівлі

Під час здійснення закупівель замовники повинні обирати вид закупівлі з огляду на вартісні межі, які визначені нормами закупівельного законодавства. 

Так, обирати вид закупівлі замовники повинні у відповідності до приписів пунктів 10, 11, 11-1, 11-2 та 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). 

Водночас іноді при обранні виду закупівлі замовники сумніваються щодо правильності обрання того чи іншого виду закупівлі через існування певних обставин.  

Зокрема, такою обставиною може виступати відміна відкритих торгів та необхідність здійснення допорогової закупівлі шляхом укладення «прямого» договору за тим самим предметом закупівлі, приміром, через те, що в замовника зменшилась необхідність в обсязі предмета закупівлі. 

Тобто замовники задаються питанням чи можна здійснити закупівлю згідно пункту 11 Особливостей шляхом укладення «прямого» договору, якщо за тим самим предметом закупівлі було відмінено відкриті торги. Тому, щоб з’ясувати це питання, звернемось до норм Особливостей. 

Згідно пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. 

Відповідно до абзацу 1 пункту 14 Особливостей закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону. 

Водночас обирати вид закупівлі замовники повинні з огляду на приписи норм Особливостей. 

Зокрема, абзац 1 пункту 10 Особливостей передбачає, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей. 

Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. 

Отож, у відповідності до наведених норм Особливостей замовники повинні обирати вид закупівлі, зокрема з огляду на вартісні межі предмета закупівлі. До прикладу, якщо вартість закупівлі товарів становить та перевищує 100 тис.грн. замовники повинні здійснювати закупівлю шляхом проведення відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу. 

І відповідно після здійснення закупівлі в одному із наведених способів, які визначені в абзаці 1 пункту 10 Особливостей, наступні закупівлі за тим самим предметом закупівлі замовники повинні здійснювати керуючись зазначеною нормою Особливостей, навіть якщо вартість таких закупівель не перевищує вартісні межі, які визначені пунктом 10 Особливостей, окрім випадків, які передбачені пунктом 13 Особливостей та у зв’язку із виникненням додаткової потреби згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей. 

При цьому, чи повинні замовники здійснювати закупівлі згідно абзацу 1 пункту 10 Особливостей, якщо закупівля відкритих торгів була відмінена на підставі пункту 50 Особливостей? 

Тут необхідно звернутися до визначення поняття «закупівля». 

У відповідності до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. 

Згідно наведеної норми, вбачається, що здійсненням закупівлі згідно норм закупівельного законодавства є проведення закупівлі, яке повинно завершитися укладенням договору та виконанням умов договору/придбанням предмета закупівлі, зокрема переходу права власності на товари, які були предметом договору. 

Натомість при відміні відкритих торгів згідно пункту 50 Особливостей закупівля не відбувається, тобто замовник внаслідок відміни відкритих торгів не придбає товари, роботи чи послуги, які були предметом закупівлі при оголошенні такої закупівлі. 

Таким чином, згідно викладеного, обираючи вид закупівлі при відміні відкритих торгів та необхідності здійснити допорогову закупівлю, внаслідок зменшення необхідного обсягу предмета закупівлі, замовники повинні орієнтуватися на «фактичне» здійснення закупівлі, тобто укладення договору/придбання певного предмета закупівлі. 

Натомість, якщо замовником оголошувалася закупівля відкритих торгів та така закупівля була відмінена, і в замовника відпала потреба в обсязі предмета закупівлі, який перевищував вартісні межі, які визначені пунктом 10 Особливостей, замовник здійснюючи закупівлю знову за тим самим предметом закупівлі, повинен керуватися вартісними межами на момент проведення повторної закупівлі. 

Приміром, якщо при повторному проведенні закупівлі за тим самим предметом закупівлі, вартісні межі не перевищують ті межі, які визначені пунктом 11 Особливостей, замовник може здійснити закупівлю на підставі зазначеного пункту 11 Особливостей, зокрема шляхом укладення «прямого» договору, якщо попередня закупівля відкритих торгів за цим самим предметом закупівлі була відмінена.