Бензин і дизельне паливо: чи є вони нафтою та нафтопродуктами для проведення скороченої переговорної процедури?

Що передбачає пункт 13 Особливостей?

Відповідно до пункту 13 Особливостей переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі, наявності підстав, які визначені в даній нормі.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов’язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через п’ять днів (три дні у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених підпунктом 3 цього пункту, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її постачання та розподілу, постачання теплової енергії для задоволення потреб опалення, постачання гарячої води, електронних комунікаційних послуг, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Отож, пункт 13 Особливостей визначає порядок проведення переговорної процедури закупівлі, та визначає строк для укладення договору, який, за загальним правилом, становить не раніше ніж через п’ять днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас укласти договір після спливу трьох днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник може у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених підпунктом 3 цього пункту, тобто у випадку проведення переговорної процедури закупівлі в разі:

коли в замовника виникла нагальна потреба (існує об’єктивна, документально підтверджена необхідність у здійсненні закупівлі, зумовлена непередбачуваними для замовника обставинами, що не залежать від його рішень, дій чи бездіяльності, які унеможливлюють дотримання строків для проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу в разі закупівлі товару) здійснити закупівлю, зокрема, але не виключно в разі:

виникнення обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України;

надання в установленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

розірвання договору про закупівлю з вини учасника процедури закупівлі на строк, достатній для проведення відкритих торгів, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, без урахування податку на додану вартість, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до цього абзацу здійснюється за рішенням замовника щодо кожних відкритих торгів;

оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо відкритих торгів, що тривають після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків очікуваної вартості відкритих торгів, без урахування податку на додану вартість, що оскаржуються,

та придбання наступних предметів закупівель:

• нафти;
• нафтопродуктів сирих;
• електричної енергії;
• послуг з постачання електричної енергії та розподілу;
• постачання теплової енергії для задоволення потреб опалення;
• постачання гарячої води;
• постачання електронних комунікаційних послуг;
• послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення;
• послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Що таке нафта та нафтопродукти?

Згідно Закону України «Про нафту і газ» нафта - корисна копалина, що являє собою суміш вуглеводнів та розчинених в них компонентів, які перебувають у рідкому стані за стандартних умов (тиску 760 мм ртутного стовпа і температури 20 град. C), і є товарною продукцією.

Закон України «Про мінімальні запаси нафти та нафтопродуктів» надає визначення нафтопродуктів - виключно бензини автомобільні, паливо дизельне, отримані під час переробки нафти, газового конденсату або їх суміші, що відповідають вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та відповідних чинних стандартів, а також газ скраплений, що відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до газу скрапленого для автомобільного транспорту, комунально-побутового споживання та промислових цілей, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та відповідних чинних стандартів.

Водночас згідно «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив»:

• автомобільний бензин - суміш рідких вуглеводнів, отриманих у процесі переробки нафти, газового конденсату або їх сумішей, 90 відсотків фракцій яких за об’ємом або більше (включаючи втрати) дистилюється до температури 210 °С та використовується у двигунах внутрішнього згоряння з примусовим запалюванням паливно-повітряної суміші;
• дизельне паливо (газойль) - суміш рідких вуглеводнів, отриманих в процесі переробки нафти, газового конденсату або їх сумішей, не більш як 65 відсотків фракцій якого за об’ємом (включаючи втрати) дистилюється до 250 °С і як мінімум 85 відсотків (включаючи втрати) дистилюється до 350 °С та використовується у двигунах внутрішнього згоряння із запаленням паливно-повітряної суміші від стискання.

Таким чином, з погляду спеціального законодавства автомобільний бензин та дизельне паливо не варто відносити до нафти, яка є корисною копалиною, а потрібно відносити до нафтопродуктів, які є продуктами переробки нафти.

Чи можна закупити бензин і дизпаливо шляхом проведення скороченої переговорної процедури закупівлі?

При з’ясуванні даного питання варто повернутися до положення пункту 13 Особливостей, який визначає, що замовник може укласти договір не раніше ніж через три дні з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовники можуть саме при придбанні «нафти» та «нафтопродуктів сирих».

В свою чергу, як було з’ясовано автомобільний бензин та дизельне паливо не є нафтою, однак варто відносити до нафтопродуктів.

Проте, в пункті 13 Особливостей передбачено можливість укладення договору не раніше ніж через три дні з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, при закупівлі нафтопродуктів сирих, а не нафтопродуктів. Тобто законодавець використав інше, вужче формулювання в цій нормі.

Водночас поняття «нафтопродукти сирі» не має визначення у законодавстві про публічні закупівлі та спеціальному законодавстві.

В той же час, для розуміння терміну «нафтопродукти сирі» можна звернутися до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), затвердженої Законом України «Про Митний тариф України» від 19.10.2022 № 2697-IX.

УКТ ЗЕД окремо виділяє товарну позицію – «Нафта та нафтопродукти одержані з бітумінозних порід (мінералів), сирі (2709 00)», серед інших нафтопродуктів.

З огляду на викладене, нафтопродукти, отримані внаслідок переробки, і сирі нафтопродукти — це різні товарні категорії.

Зокрема, бензини та дизельне паливо за своїми характеристиками є продуктами переробки нафти, а не сирими нафтопродуктами.

На це також звертав увагу Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 260/1188/18 від 05.05.2022 аналізуючи відмінності між товарною позицією 2709, до якої належать сирі продукти, та позицією 2710, до якої належать продукти, що були піддані відповідному обробленню.

Зокрема, суд зазначив, що до позиції 2709 включено сирі нафтопродукти, щодо яких не здійснювалося оброблення, за винятком окремих видів оброблення. До позиції 2710 належать нафтопродукти, які було піддано будь-якому обробленню, крім оброблень, визначених у поясненні до товарної позиції 2709.

Отже, ототожнювати «нафтопродукти» з «нафтопродуктами сирими» підстав немає.

І тому видається, що здійснювати закупівлі бензину та дизельного палива шляхом укладення договору не раніше ніж через три дні з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не видається можливим, оскільки дані види палива не є нафтою і нафтопродуктами сирими.

Підсумки

1. Пункт 13 Особливостей, окрім загального строку для укладення договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, який становить не раніше 5 днів з дня публікації повідомлення про намір укласти договір, дозволяє укласти договір в коротший строк (у строк не раніше ніж через три дні), зокрема у випадку, придбання нафти та нафтопродуктів.
2. Для правильного розуміння термінів, які використовуються законодавством, важливо розмежовувати нафту, нафтопродукти та нафтопродукти сирі. Бензин і дизельне паливо є нафтопродуктами, оскільки належать до продукції, отриманої внаслідок переробки нафти. Водночас вони не є нафтою та не належать до категорії «нафтопродуктів сирих», оскільки є продуктами переробки, а не сирою нафтою чи аналогічною сировиною.
3. Тому в цьому випадку законодавство не дозволяє придбання за скороченою переговорною процедурою закупівлі дизельного палива і бензину з огляду на те, що ці види палива не відносяться до нафти чи нафтопродуктів сирих.