Наказом Міністерства економіки України від 06 грудня № 27593 затверджено примірну тендерну документацію (далі - Примірна тендерна документація) та визнано таким, що втратив чинність, наказ Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 “Про затвердження примірної тендерної документації”.
Так, абзацом 1 Примірної тендерної документації визначено, що вона має рекомендаційний характер та може застосовуватись як зразок для замовників, містить вимоги, які не є обов’язковими для виконання та можуть використовуватися замовником як приклад викладення тендерної документації.
Однак, оскільки Примірна тендерна документація розроблена Уповноваженим органом замовник звичайно звертається до її змісту та може використовувати в роботі, але тут є певні суперечливі нюанси.
Примірна тендерна документація оформлена у вигляді таблиці, що складається із трьох граф та подається замовником разом з додатками, посилання на які містяться в тексті цієї Примірної тендерної документації. У графі “1” зазначається нумерація, у графі “2” – перелік складових тендерної документації, у графі “3” – вимоги щодо їх заповнення.
Перш за все, згадаємо, що абзац 10 пункту 28 Особливостей містить наступну норму: тендерна документація повинна містити перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
При цьому, наразі доволі поширеним залишається порушення, які встановлюють аудитори, саме абзацу 10 пункту 28 Особливостей.
Витяг із висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-07-10-001745-a: “Відтак замовники з 09 липня 2024 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2024 №782 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178» не можуть встановлювати вимоги по тексту самої тендерної документації, а мають виносити їх у відповідні додатки та встановлювати вимоги до учасників та переможця закупівлі в окремих додатках до тендерної документації.”
Далі ж знову повернемося до запропонованої Примірної тендерної документації та проаналізуємо деякі її вимоги.
Вимоги по змісту Примірної тендерної документації, які НЕ винесені в окремі додатки:
- пункт 6 РОЗДІЛ I Загальні положення. Інформація про валюту, у якій повинно бути розраховано та зазначено ціну тендерної пропозиції. Складовою тендерної пропозиції учасника є ціна, яка зазначається ним в електронному полі. Тобто, замовник встановлює вимогу, що учасники подають свою тендерну пропозицію в національній валюті України, відповідно така вимога має бути винесена в окремий додаток
- пункт 7 РОЗДІЛ I Загальні положення. Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Вимога стосується документів, які учасник має надати у складі тендерної пропозиції, відповідно така вимога має бути винесена в окремий додаток
- пункт 1 РОЗДІЛ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. В цілому всі вимоги, які вказані в пункті 1 РОЗДІЛ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної безпосередньо стосується документів, які учасник має надати у складі тендерної пропозиції. До прикладу, зазначеним пунктом визначено, що
… Документи учасника мають бути відкриті для загального доступу та не містити паролів, бути чіткими та розбірливими для читання.
… Учасник накладає електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України ”Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги” (далі – електронний підпис) на тендерну пропозицію.
- пункт 8 РОЗДІЛ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної. Інформація про субпідрядника / співвиконавця. Вказана вимога щодо зазначення інформації про (не) залученння субпідрядника / співвиконавця до виконання робіт / надання послуг, відповідно така вимога має бути повністю винесена в окремий додаток
- пункт 1 РОЗДІЛ V Оцінка тендерної пропозиції. Ціна тендерної пропозиції вказується із ПДВ (стосується учасників, які є платниками ПДВ. Учасники, які не є платниками ПДВ, подають тендерну пропозицію без ПДВ) або Ціна тендерної пропозиції вказується без ПДВ. У разі якщо переможець процедури закупівлі є платником ПДВ, під час укладення договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватися відповідно до законодавства України. Зазначений пункту містить вимоги до ціни, а саме інформує про те, що вона має включати, відповідно така вимога має бути винесена в окремий додаток
- пункт 2 РОЗДІЛ V Оцінка тендерної пропозиції. Вказана вимога щодо надання учасником обгрунтування, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, відповідно така вимога має бути винесена в окремий додаток
- пункт 2 РОЗДІЛ V Оцінка тендерної пропозиції. Містить вимоги щодо усунення виявлених невідповідностей, відповідно така вимога має бути винесена в окремий додаток
Чому важливо виносити вимоги до учасника та переможця в окремі додатки?
Адміністративна відповідальність
Тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, -тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Неможливість відхилення тендерної пропозиції
Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 44 Особливостей.
Щодо вимог Примірної тендерної документації, які винесені в окремі додатки
Пунктом 1 Додатку 1 до Примірної тендерної документації визначені вимоги щодо Документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Зокрема, на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник повинен надати довідку за формою 1, в якій учасник має зазначити найменування сторін аналогічного договору, номер та дата аналогічного договору, предмет аналогічного договору, перелік первинних документів (акти виконаних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акти приймання передачі тощо), контактні дані замовника / контрагента (телефон, електронна пошта тощо), ID номер закупівлі, за якою укладено аналогічний договір, та посилання в електронній системі закупівель (за наявності).
З точки зору законодавства дійсно запропонована форма не містить жодних суперечностей. Проте, чи варто УО ускладнювати свою роботу. Адже, замовнику вже не просто треба буде перевірити наявність аналогічного договору та документів про його виконання, а ще й звірити, до прикладу, реквізити кожного акту виконаних робіт, наданих та вказаних у довідці. Більше того, навіть якщо учасник і допустить певну неточність замовник всерівно буде застосовувати до нього норму 24 год.
Тобто, під час встановлення будь-якої вимоги, варто проаналізувати її доцільність в кожній конкретній ситуації.
Щодо підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт / надання послуг / постачання товару за предметом закупівлі не враховано норми частина 2 статті 793 ЦКУ та необхідність нотаріального посвідчення у разі надання у складі тендерної пропозиції договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який має бути нотаріально посвідчений у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років. Адже нормою частини 1 статті 220 ЦК України, визначено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
А також не враховано, що у разі надання у складі тендерної пропозиції договору найму транспортного засобу за участю фізичної особи, такий договір має бути нотаріально посвідчений.
Крім того, під формою довідок на підтвердження наявності відповідних кваліфікаційних критеріїв вказана розшифровка відомостей, зазначених у такі довідці.
До прикладу, форма 3 “Довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід” містить колонку “Інформація щодо форми зайнятості (основна чи за сумісництвом) *”, де * - документи, передбачені законодавством, та які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками (трудові книжки, наказ про призначення на посаду, наказ про сумісництво (за наявності), трудовий договір, штатний розпис тощо).
В даному випадку коректно було б зазначити перелік документів через “або”, а не прописувати вимоги через розділовий знак “,”. Адже замовнику потрібен один із перелічених документів, тоді як за вказаним умовами Примірної тендерної документації учасник повинен надати всі зазначені в дужках документи.
Пунктом 2 Додатку 1 до Примірної тендерної документації визначені вимоги щодо документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції та внесення інформації в електронні поля тендерної пропозиції.
Зокрема, для керівника учасника – виписка з протоколу зборів засновників або протокол зборів засновників та/або наказ (витяг з наказу) про призначення та/або інший документ, що підтверджує повноваження керівника учасника.
Однак, всі дані про керівника та його повноваження замовник може самостійно перевірити у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Наявність таких відомостей в ЄДР фактично підтверджується частиною 2 статті 9 Закону про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тож, зазначена вимога може призвести до порушення в частині складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону.
Пунктом 5 Додатку 1 до Примірної тендерної документації визначені вимоги інформація про відсутність підстав, визначених пунктами 45 та 47 Особливостей, зокрема учасник підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 2 пункту 45 Особливостей, шляхом надання у складі тендерної пропозиції документів, передбачених даним пунктом Примірної тендерної документації.
Разом з тим, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту. При цьому, Особливостями не передбачено необхідність підтверджувати відсутність підстав, визначених підпунктом 2 пункту 45 Особливостей.
Додаток 2 до тендерної документації містить Перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі.
Зокрема, Додатком 2 визначено, що на підтвердження відсутності підстав для відмови, передбачених підпунктом 3 пункту 47 Особливостей, щодо фізичної особи, яка є учасником, замовник приймає / переглядає довідку, що сформована електронною системою закупівель автоматично завдяки інтеграції електронної системи закупівель з Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що реалізована на підставі наказу Національного агентства з питань запобігання корупції та Міністерства економіки України від 18.01.2023 №13/23/395 “Про затвердження Порядку інформаційної взаємодії між Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні та пов’язані з корупцією правопорушення, та електронною системою закупівель”, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.01.2023 за № 159/39215.
Проте, в електронній системі закупівель автоматично формується відповідь на запит до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення не щодо керівника учасника процедури закупівлі або фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, а щодо самого учасника.
Тобто така інформація підтверджує відсутність або наявність підстави для відмови в участі у відкритих торгах, що визначена підпунктом 2 пункту 47 Особливостей.
Знову ж таки постає питання доцільності такої вимоги, а також дій замовника у разі ненадання переможцем розрахунку цінової пропозиції. У постанові Верховного суду у справі № 640/21823/18 від 11 червня 2020 року суд встановив, що ненадання переможцем торгів (не завантаження в систему) остаточної пропозиції за результатами аукціону не може бути розцінено як відмову учасника від підписання договору про закупівлю та, як наслідок, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця.
Щодо оприлюднення додатків окремим файлами
Нормами Закону та Особливостей не визначено вимог додатки до тендерної документації завантажувати в електронну систему закупівель окремими файлами.
Однак, така вимоги була визначена наказом Мінекономіки № 680 від 13.04.2016, яким було затверджено примірну тендерну документацію та ДАСУ в окремих випадках встановлювалося порушення в частині недотримання наказу.
Разом з тим, наказом Міністерства економіки України від 06 грудня № 27593 визнано таким, що втратив чинність, наказ Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 “Про затвердження примірної тендерної документації” та затверджено нову примірну тендерну документацію, яка не містить вимог щодо оприлюднення додатків окремим файлами від тендерної документації.