Алгоритм відхилення тендерної пропозиції та обрання підстави

Замовники доволі часто зустрічають у своїй практиці неякісно підготовлені тендерні пропозиції. І здавалося б, чого перейматися коли законодавець передбачає механізм відхилення таких учасників. Проте, у замовника складається хибна думка, що учасник може виправити практично будь-які помилки, якщо це не стосується технічної специфікації. При цьому, Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) містять аж 11 підстав для відхилення і це до моменту визначення переможця.

Причини некоректного обрання підстави для відхилення різні, але наслідки як правило однакові: оскарження таких дій замовника до АМКУ або виявлення порушення під час моніторингу закупівлі.

І якщо через розгляд скарги АМКУ замовник свого роду отримує новий досвід, то за результатами моніторингу уповноважена особа може отримати хіба що штраф.

Неправомірне відхилення тендерної пропозиції або невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню згідно чинного законодавства тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 - 51 000 грн (частина 3 статті 164-14 КУпАП).

Відразу варто зазначити, що пункт 44 Особливостей розділяє окремо підстави для відхилення для учасника та для переможця.

Так, суб’єкт господарювання чи фізична особа, що приймають участь у закупівлі протягом проведення такої закупівлі змінює свій статут:

• учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію;

• переможець - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Дещо складніша ситуація із учасником, адже проблеми виникають зазвичай із необхідністю надання 24 годин для усунення невідповідностей. Але, не забувайте, що в окремих випадках замовник має пряму підставу для відхилення, а в інших зобов'язаний надати учаснику можливість усунення порушень.

Алгоритм відхилення «учасника»

1. аналізує вимоги, які встановлені у тендерній документації та складає реєстр документів;
2. порівнює надані інформацію та / або документ учасником із конкретними вимогами тендерної документації;
3. не розглядає документи, які не вимагаються на предмет їх відповідності умовам тендерної документації;
4. за наявності підстави, яка передбачає відхилення тендерної пропозиції учасника ВІДХИЛЯЄ та НЕ застосовує механізму «24 години» у разі наявності невідповідностей в інших документах;

• за наявності лише невідповідностей у розумінні пункту 43 Особливостей - аналізує чи усунення помилок шляхом виправлення невідповідностей може призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, та оприлюднює повідомлення про виправлення невідповідностей;
• відхиляє тендерну пропозицію у разі не усунення виявлених невідповідностей;
• за наявності декількох підстав для відхилення замовник відображає кожну таку підставу у протокольному рішенні з урахуванням вимог пункту 46 Особливостей.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції повинна містити:

• підстави такого відхилення;
• посиланням на відповідні положення Особливостей;
• умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають;
• у чому саме полягає така невідповідність.

Чому важливо засвоїти вказану норму відповідно до пункту 46 Особливостей?

Замовник не завжди чітко формулює вимоги на етапі підготовки тендерної документації, тобто не вказує яким чином учасник повинен підтвердити ту чи іншу вимогу, не конкретизує форму та зміст окремих документів. Тому і можливі складнощі під час прийняття рішення про відхилення.

Також не забуваємо, що рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Далі розглянемо підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника та акцентуємо увагу на  найбільш проблемних моментах.

Учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей (абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Відповідно до пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.

У відповідності до зазначеної норми відхилити тендерну пропозицію замовник повинен у випадку, коли ним було з’ясовано, що учасник саме підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей, шляхом перевірки такої інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

ВІДХИЛЯЄМО

Замовником під час перевірки інформації щодо учасника процедури закупівлі було з’ясовано, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» у відповідності до підпункту 9 пункту 47 Особливостей.

Відповідно в замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Приклад протоколу уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей

НАДАЄМО 24 ГОДИНИ

Учасник-юридична особа підтвердив відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно підпункту 5 пункту 47 Особливостей як фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, а не згідно з підпунктом 6 пункту 47 Особливостей.

Тобто, в даному випадку замовник не може стверджувати про наявність підстави, визначеної підпунктом 6 пункту 47 Особливостей щодо учасника (керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку)).

За таких умов, замовник повинен надавати можливість учаснику виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей.

Натомість у випадку, коли учасник процедури закупівлі не виправить невідповідності відповідно до пункту 43 Особливостей замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника згідно з із абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей (абзац 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Згідно з пунктом 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Що таке недостовірна інформація? В постанові Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» зазначено, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

ВІДХИЛЯЄМО, НЕ НАДАЄМО 24 ГОДИНИ

Замовник має сумніви щодо достовірності поданої в складі тендерної пропозиції учасника технічної специфікації, а саме окремих характеристик предмета закупівлі. Так, на сайті виробника замовник не знаходить товару, з характеристиками, які зазначає учасник торгів за запропоновану ним ціну.

На підставі пункту 42 Особливостей замовник звертається із запитом до виробника щодо підтвердження чи спростування характеристик запропонованого учасником товару. У відповідь виробник повідомляє, що не має в наявності такого товару.

За таких умов замовник відхиляє тендерну пропозицію на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Приклад протоколу уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей

Примітки:

1. Законом не конкретизовано, яким чином замовник здійснює запит, в електронному вигляді через електронну пошту, чи шляхом направлення листа поштою.
2. Зазвичай замовник не отримує відповідь на запит відразу ж. Разом з тим, якщо є необхідність продовжити строк розгляду тендерної пропозиції, замовник використовуж положення частини 10 статті 29 Закону та  аргументовано продовжує такий строк до 20 робочих днів.
3. Підтверджувати недостовірну інформацію згідно зазначених норм від фізичних осіб, фізичних осіб підприємців замовники не можуть, оскільки дана норма такої можливості не передбачає

Приклад НЕправомірного відхилення

Якщо замовник в описаній ситуації не направив запит або ж не отримав / не дочекався відповіді на свій запит замовник не має правових підстав відхиляти учасника з підстави надання недостовірної інформації. Адже, замовником виявляє невідповідність згідно з абзацом 1 пункту 42 цих особливостей. Відсутність підтвердження недостовірної інформації означає відсутність підстави для відхилення.

Чому ж замовнику не застосовувати механізм 24 години?

Зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації не слід розглядати як невідповідність в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції згідно з пунктом 43 Особливостей.

При цьому, підтвердити недостовірність такої інформації повинні компетентні органи державної влади, підприємства, установи, організації або ж такою інформацією повинен володіти замовник.

Учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (абзац 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Отож, згідно даної підстави для відхилення замовники повинні відхилити тендерну пропозицію учасника в наступних випадках, коли учасник:

• не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції;
• змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

ВІДХИЛЯЄМО

Замовники повинні відхиляти тендерну пропозицію із зазначеної підстави виключно у випадку, коли він надав учаснику змогу виправити невідповідності, як це передбачено пунктом 43 Особливостей.

Приклад протоколу уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей

Але, якщо у тендерній пропозиції є невідповідності в інформації та документах, які є підставою для відхилення, то в такому випадку замовник відхиляє тендерну пропозиції учасника з тих підстав, які надають право це зробити з описом підстав відхилення (без надання 24 годин на усунення інших невідповідностей, які підлягали усуненню).

Як надати замовнику 24 години на усунення невідповідностей в інформації та документах та не допустити порушення

Тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей (абзац 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей)

1. Технічна специфікація

Згідно статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Отже, технічна специфікація це вимоги щодо усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики предмету закупівлі, які підтверджуються учасником закупівлі відповідними документами, встановленими замовником у тендерній документації.

2. Інші вимоги до предмета закупівлі.  Ключове тут «до предмета закупівлі»

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону).

Тобто, іншими вимогами до предмету закупівлі є ті вимоги, які встановлені до товару, роботи чи послуги, що закуповуються замовником, але стосуються їх технічних характеристик, наприклад замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

3. Невідповідності, які можуть бути усунені

Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

ВІДХИЛЯЄМО

• відсутній сертифікат / декларація відповідності або сертифікат якості або висновок СЕС;
• наданий сертифікат / декларація відповідності або сертифікат якості містить інші технічні вимоги, ніж визначеним у тендерній документації;
• паспорт товару не відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації;
• відсутній документ щодо підтвердження технічних вимог, зокрема від виробника (настанови, документи видані іншими органами тощо);
• документ / інформація (наприклад, Технічна специфікація) щодо підтвердження технічних вимог не відповідає технічним вимогам повністю  або в окремій позиції, що безпосередньо стосується предмета закупівлі.

Приклад протоколу уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей

Не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей)

Закон з урахуванням Особливостей містять перелік обов'язкових відомостей, які повинна містити тендерна документації, зокрема:

• кваліфікаційні критерії;
• підтвердження підстав по пункту 47 Особливостей;
• інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію;
• інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам;
• проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;
• строк дії тендерної пропозиції;
• вимоги до забезпечення;
• локалізація;
• інформація про субпідрядника.

Поряд з цим, частина 2 статті 22 Закону визначає, що  тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, вимога щодо надання «іншої інформацію»  це вимога, що:

• визначена чинним законодавством;
• замовник вважає за необхідне включити її до тендерної документації.

Доволі часто замовники вагаються - надавати 24 год чи відхиляти тендерну пропозиції за наявності прямої підстави?

ВІДХИЛЯЄМО тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, яким визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Але Орган оскарження має іншу позицію, тому у разі оскарження рішення замовника, замовник керується рішенням Органу оскарження.

Приклад протоколу уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей

Наявність підстав, що визначені абзацами 4, 6, 7, 8  підпункту 1 та абзацами 3, 4 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не містять «підводних каменів» в частині застосування механізму 24 годин, тож призводять відразу до відхилення тендерної пропозиції.