Як надати замовнику 24 години на усунення невідповідностей в інформації та документах та не допустити порушення

Кожний закупівельник, який проводить закупівлю товарів, робіт та послуг шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), під час розгляду тендерних пропозицій виявляє невідповідності в інформації та / або документах учасника. Виявленні невідповідності у окремих частинах тендерної пропозиції учасника підлягають усуненню, що в свою чергу зобов’язує замовника надати учаснику 24 години на усунення невідповідностей в інформації та / або документах. При цьому, надаючи повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей замовники не надають належну увагу правильності формування такого повідомлення, а чому це важливо розглянемо у даному матеріалі.

Які положення Закону з урахуванням Особливостей регулюють порядок надання повідомлення про усунення невідповідностей?

Особливості в окремих нормах врегульовують питання розгляду тендерних пропозицій і такий розгляд залежить від способу проведення відкритих торгів. Нагадаємо, що змінами до Особливостей, які набрали чинність 19.05.2023 законодавець повернув аукціон, і додатково розділи проведення відкритих торгів на три окремі «підпроцедури», які мають певні відмінності під час розгляду тендерних пропозицій учасників, а саме:

• проведення відкритих торгів з аукціонами;
• проведення відкритих торгів з аукціонами, проте для участі у відкритих торгах була подана одна тендерна пропозиція;
• проведення відкритих торгів без аукціону (за обґрунтованим рішенням замовника).

Давайте розглянемо кожний спосіб проведення відкритих торгів і розберемо норми Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) з урахуванням Особливостей, також з’ясуємо, які із норм та в якій частині має застосовувати замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника в частині надання 24 годин на усунення невідповідностей в інформації та / або документах.

№1. Проведення відкритих торгів з аукціонами.

Пунктом 35 Особливостей визначено, що для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Електронний аукціон проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону.

У відповідності до положень пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

№ 2. Проведення відкритих торгів з аукціонами, проте для участі у відкритих торгах була подана одна тендерна пропозиція.

Алгоритм оцінки та розгляду у разі проведення відкритих торгів з електронним аукціоном за участю одного учасника викладений у пункті 36 Особливостей. Так, у відповідності до зазначеного пункту якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин 3 та 4 статті 28 Закону.

Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 — 9, 11, 12, 14, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

№ 3. Проведення відкритих торгів без аукціону (за обґрунтованим рішенням замовника).

Пунктом 37 Особливостей визначений порядок оцінки та розгляду тендерних пропозицій у разі проведення відкритих торгів без застосування електронного аукціону. Так, пунктом 37 Особливостей визначено, що за обґрунтованим рішенням замовника відкриті торги можуть бути проведені без застосування електронного аукціону.

Оголошення про проведення відкритих торгів, що проводяться замовником без застосування електронного аукціону, повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону (крім інформації, визначеної пунктом 11 частини 2 статті 21 Закону), а також інформацію щодо проведення відкритих торгів без застосування електронного аукціону та обґрунтування проведення замовником відкритих торгів без застосування електронного аукціону.

Електронною системою закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, що проводяться замовником без застосування електронного аукціону, розкривається вся інформація (крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей), зазначена в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформація про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій). Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону.

Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 — 9, 12, 16, абзацу 1 частини 14, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Таким чином вбачається, що Особливості містять норми, які скеровують замовника до статті 29 Закону під час розгляду тендерних пропозицій, при цьому ті ж самі норми містять положення, які обмежують застосування зазначеної статті в її окремих частинах та абзацах.

Так, як в даному матеріалі ми з’ясовуємо порядок надання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, то такі норми визначенні в частині 16 статті 29 Закону. Та як вбачається із наведених положень Особливостей, то не залежно від того який вид «підпроцедури» буде проводитися замовником частина 16 статті 29 Закону не застосовується.

Слід нагадати, що частина 16 статті 29 Закону визначала порядок надання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах та інформація, яка  мала міститися в такому повідомлені.

Тобто, формуючи повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах замовник може не використовувати положення частини 16 статті 29 Закону та зміст такого повідомлення може і не містити інформації, яка визначена у згаданій статті Закону.

Водночас, кожний замовник має задати собі питання, а як сформувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах та яка інформація має бути зазначена, для того щоб така вимога мала той результат з метою якого така вимога надається, тобто для прийняття найбільш економічно вигідної пропозиції.

Як сформувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах та яка інформація має бути зазначена в повідомлені?

У листі Мінекономіки від 07.02.2022 № 3304-04/6037-06 «Щодо застосування 24 годин на усунення невідповідностей» уповноважений орган, висловив свою позицію щодо мети надання 24 годин на усунення невідповідностей у інформації та документах пропозиції учасника. І така позиція зводиться до наступного:

«Слід відмітити, що зазначена вище норма Закону була введена в дію Законом та розроблялася, ураховуючи практику застосування закупівельного законодавства. Так, надання учаснику права на усунення невідповідностей протягом 24 годин дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною».

Тобто, метою надання 24 годин на усунення невідповідностей є виправлення певних недоліків у тендерній пропозиції учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною та за результатами розгляду якої прийняти таку тендерну пропозицію та визначити такого учасника переможцем процедури закупівлі.   

Тому, враховуючи законодавчу мету надання повідомлення вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, для замовника залишається єдиний обов’язок це правильно сформувати зміст та вимогу у такому повідомлення.

Із наведених вище норм у даному матеріалі ми з’ясували, що у замовника немає обов’язку використовувати положення, які викладенні у частині 16 статті 29 Закону щодо змісту повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах.

При цьому, аналізуючи згадану частину 16 статті 29 Закону, та інформацію, яка зазначена в ній можна сміливо рекомендувати замовника застосувати аналогію та формувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах ідентичного змісту, як законодавцем у Законі запропонований варіант, який в принципі включає всю необхідну інформацію, що має міститися у повідомленні.      

Отож, рекомендуємо формувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, яке має мітити наступну інформацію:

1) вимога тендерної документації щодо якої (яких) виявлені невідповідності. Для початку необхідно процитувати вимогу тендерної документації та зазначити яким пунктом і розділом вона визначена;

2) які документи та / або інформація надані учасником, але мають відповідності чи взагалі відсутні у складі тендерної пропозиції учасника. Тут необхідно зазначити, які саме документи та / або інформація не відповідають вимозі тендерної документації замовника або взагалі відсутні у складі тендерної пропозиції учасника. Також підсумовуємо що саме у документах та / або інформації  наданій учасником не відповідає вимогам тендерної документації;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

І на даному етапі для замовника постає головний обов’язок правильно сформувати перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Чому це так, розберемо за прикладами.

Приклад 1.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником виявленні невідповідності у інформації та документа, які підтверджують один із кваліфікаційних критеріїв «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Вимогами тендерної документації було встановлено надання довідки довільної форми про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід не менше двох фахівців, які мають право виконувати певні роботи. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати накази про призначення працівників або цивільно-правові договори та документ, який підтверджує право виконання робіт (сертифікат або інший документ, який визначений чинним законодавством).

Учасником надана довідка в які зазначені два фахівця і для підтвердження інформацію надано накази про призначення, проте лише на одного фахівця наданий сертифікат, який надає право виконувати роботи. І в даній ситуації у замовника є два варіанти як сформувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах.

Варіант 1. У повідомленні встановити вимогу «3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей» таким чином, що «для усунення невідповідностей в інформації та документах щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник, враховуючи інформацію у довідці, яка надана у складі тендерної пропозиції потрібно виправити таку невідповідність шляхом надання сертифікату або інший документу, який визначений чинним законодавством на фахівця _____.» Про що свідчить така вимога? Що замовник запропонував виправити невідповідності в інформації єдиним шляхом це надання сертифікату або іншого документу на фахівця, який зазначений у довідці та на якого такий сертифікат або інший документ відсутній. 

Варіант 2. У повідомленні встановити вимогу «3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей» таким чином, що «для усунення невідповідностей в інформації та документах щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник, враховуючи інформацію у довідці, яка надана у складі тендерної пропозиції потрібно виправити таку невідповідність шляхом надання сертифікату або інший документу, який визначений чинним законодавством на фахівця _____. Також, зазначені невідповідності можуть бути усунуті шляхом надання іншої інформації та документів, згідно вимог визначених у п.__ додатку №___ до тендерної документації». Про що свідчить така вимога? Що замовник запропонував виправити невідповідності в інформації двома шляхами:

• або надати сертифікат, або інший документ на фахівця, який зазначений у довідці та на якого такий сертифікат або інший документ відсутній;
• або надати нову довідку з іншими фахівцями та документами, які будуть підтверджувати кваліфікацію таких фахівців.

У свою чергу, в залежності від того як сформована вимога у повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та / або документах замовника, так і в подальшому буде здійснюватися розгляд тендерної пропозиції учасника та прийматися відповідні рішення замовником.

Дії замовника при формуванні вимоги у повідомлені про усунення невідповідностей в інформації та / або документах за варіантом 1:

• якщо учасник виправить невідповідності в той спосіб, який зазначений замовником у повідомленні, в такому випадку замовник може прийняти рішення про визначення учасника переможцем відкритих торгів;
• якщо учасник усуне невідповідності у інший спосіб ніж зазначений у повідомленні про усунення невідповідностей, для прикладу надасть нову довідку з іншими фахівцями, в такому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника з підстави визначеної абзацом 5 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей, як таку, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
•  якщо учасник не виправить невідповідності, які зазначені замовником у повідомленні, в такому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника з підстави визначеної абзацом 5 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей, як таку, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.  

Дії замовника при формуванні вимоги у повідомлені про усунення невідповідностей в інформації та / або документах за варіантом 2:

• якщо учасник виправить невідповідності в будь-який із способів, які зазначені замовником у повідомленні, в такому випадку замовник може прийняти рішення про визначення учасника переможцем відкритих торгів;
• якщо учасник не виправить невідповідності в будь-який із способів, які зазначені замовником у повідомленні, в такому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника з підстави визначеної абзацом 5 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей, як таку, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.  

Важливо! Уповноважена особа приймає рішення про необхідність виправлення невідповідностей в інформації та / або документах та формує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах про що складається відповідний протокол. Зразок протоколу про надання 24 годин на виправлення невідповілностей за посиланням.

Багато замовників  задають питання, як обраховувати строк для усунення невідповідностей? Розглянемо далі.

Строки для надання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та усунення невідоповідностей в інформації та / або документах

Відповідь знаходимо у пунктах 43 та 44 Особливостей. Так, пункт 43 Особливостей визначає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель розміщується замовником у строк не пізніше третього дня розгляду тендерної пропозицій.

А що робити замовнику, якщо невідповідності в інформації та документах виявленні на четвертий чи п’ятий день (останній робочий день), який визначений законодавцем для розгляду тендерної пропозиції? Вихід є. 

Розгляд тендерних пропозицій відбувається у строки, які визначенні у частині 10 статті 29 Закону, якою передбачено, що строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.

Тому, замовник з метою не порушення вимог Особливостей та Закону може продовжити строк розгляду тендерної пропозиції учасника та надати такому учаснику повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у інформації та  або документах.  

Продовження строку розгляду тендерної пропозиції оформляється рішенням уповноваженої особи замовника про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника, зразки протоколів за посиланням, та оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Щодо обрахунку строку усунення учасником невідповідностей в інформації та / або документах, то такий строк визначений у абзаці 5 підпункту пункту 44 Особливостей, яким визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозиції учасника якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Тобто, якщо замовником було розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей о 12:15 год. 28.07.2023, то учасник має усунути такі невідповідності до 12:15 год. 29.07.2023 і в даному випадку такий строк для учасника розглядається в календарних днях. У разі порушення строків усунення невідповідностей замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника з підстави визначеної абзацом 5 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей, як таку, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.  

Підсумки

1. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах це є важливим документом під час розгляду тендерної пропозиції учасника та замовник має врахувати, що зміст вимоги такого повідомлення впливає в подальшому на результати розгляду тендерної пропозиції учасника та прийняття відповідних рішень замовника.
2. Замовник зобов’язаний дотримуватися строків надання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах та строків усунення учасником невідподностей, в іншому випадку недотримання таких вимог є порушенням у сфері публічних закупівель.