Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Абзац 1 пункту 28 Особливостей передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Водночас частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, замовники повинні формувати тендерну документацію згідно норм Особливостей та Закону, зокрема не встановлюючи дискримінаційні вимоги в тендерній документації.
Разом з тим, орган оскарження вважає дискримінаційними вимогами певні умови в тендерній документації, які суттєво обмежують участь в закупівлі потенційних учасників, зокрема через встановлення певних кількісних/часових обмежень, або ж не передбачені нормативно-правовими, які стосуються придбання того чи іншого предмета закупівлі.
Разом з тим, практика органу оскарження свідчить, що вимога про надання у складі тендерної пропозиції вже розробленого та погодженого примірного чотиритижневого сезонного меню може призводити до необґрунтованого обмеження конкуренції.
Це пояснюється тим, що до моменту визначення переможця учасник ще не набув статусу виконавця послуг, а тому зобов'язання щодо розроблення та погодження меню фактично покладаються на всіх потенційних учасників, незалежно від результатів процедури закупівлі.
Водночас законодавство про публічні закупівлі не містить заборони на встановлення вимоги про надання учасником гарантійного листа щодо виконання певних дій після визначення його переможцем.
Тому вимога про надання у складі тендерної пропозиції гарантійного листа, в якому учасник підтверджує, що у разі визначення його переможцем він у визначений договором строк розробить примірне чотиритижневе сезонне меню відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України № 305, погодить його з територіальним органом Держпродспоживслужби (у випадках, коли таке погодження передбачене законодавством), та надасть його замовнику до початку фактичного надання послуг, сама по собі не виглядає дискримінаційною.
