Виправлення помилки на етапі укладення договору

Question

Доброго дня!

Просимо надати правову консультацію щодо наступної ситуації.

За результатами проведення процедури відкритих торгів відповідно до Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, визначено переможця та сформовано договір про закупівлю.

Після підписання договору переможцем, але до його підписання замовником, було виявлено, що в пункті 15.1 договору помилково зазначено перелік додатків до тендерної документації, а саме:

Додаток № 1 до тендерної документації;
Додаток № 2 до тендерної документації;
Додаток № 3 «Проєкт договору»;
Додаток № 4 до тендерної документації.

Водночас пунктом 1.2 договору передбачено, що його невід’ємною частиною є додатки до договору. Фактично ж договір не містить належного переліку додатків, які зазвичай є його невід’ємною частиною (зокрема специфікації, технічної специфікації у статусі додатка до договору, актів приймання-передачі/надання послуг, інших додатків, якщо вони повинні бути складовою договору).

Технічно змінити текст договору неможливо, оскільки переможець вже наклав кваліфікований електронний підпис, а електронний майданчик повідомив, що внесення змін до документа після підписання учасником не передбачено.

У зв’язку з викладеним просимо надати правову оцінку:

Чи є зазначена помилка редакційною (технічною) опискою, яка не перешкоджає укладенню договору?
Чи може замовник підписати договір у такій редакції?
Якщо ні, чи є зазначена ситуація підставою для відміни відкритих торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178, як неможливість усунення порушення, що виникло через виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель?
Який спосіб дій замовника у цій ситуації буде відповідати вимогам законодавства та мінімізує ризики порушення законодавства у сфері публічних закупівель?

Заздалегідь дякуємо за відповідь.

TNDR. Платформа · Accepted Answer

Варто зазначити, що інформації, відображеної в заявці на консультацію, недостатньо для надання точної відповіді. А тому пропонуємо розглянути один із можливих варіантів дій замовника.

Зважаючи на норми пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

В той же час відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості: проєкт договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому враховуючи положення пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

З вищезазначеного випливає, що у разі допущення помилки в проєкті договору про закупівлю, сторони не можуть просто змінити відповідні умови, адже такі дії будуть вважатись порушенням вищезазначених норм.

Окрім цього відміна процедури закупівлі у зв'язку з наявністю такої помилки буде досить важко обґрунтувати, особливо зважаючи на ряд негативних висновків аудиторів з питань відміни процедури закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (підпункт 2 пункту 50 Особливостей).

В той же час якщо сторони уклали договір про закупівлю, то виправити його можна, шляхом внесення змін до його умов. В даному випадку рекомендуємо проаналізувати умови договору про закупівлю на наявність переліку істотних умов договору, а також підстав та порядку змін до його умов. Якщо відповідну інформацію можна віднести до неістотних умов договору про закупівлю, то виправити помилку сторони мають змогу, шляхом внесення змін до його неістотних умов.