Встановлення в ТД вимоги щодо наявності офісу суб’єкта охоронної діяльності в місті Замовника чи є дискримінаційною?

Тільки АМКУ в особі Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель наділений повноваженнями визначати дискримінаційні вимоги тендерної документації.

Дискримінаційні вимоги тендерної документації - такі вимоги, яким може відповідати певна обмежена кількість учасників та які суттєво обмежують участь в закупівлі зацікавлених осіб.

Тому рекомендуємо проаналізувати вимогу встановлену  в ТД на предмет того чи відповідає тій вимозі певна обмежена кількість учасників та чи суттєво така вимога обмежує участь у закупівлі зацікавлених осіб та як замовник може довести документально, що ця вимога не обмежує учасників.

Корисно ознайомитися з матеріалом Практикум щодо дискримінаційних вимог у тендерній документації

Пропонуємо ознайомитися з практикою АМКУ стосовно встановлення в ТД вимоги щодо наявності офісу суб'єкта охоронної діяльності в місті Замовника.

Рішення №3138-р/пк-пз від 28.02.2025, оголошення UA-2025-02-14-009262-a

Позиція скаржника: 1. Скаржник зазначає, що відповідно до згідно п. 1.1 додатку 2 Документації, Замовником вимагається, зокрема:

"1.1. Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (за формою), що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі (із зазначенням власне або таке, що перебуває в користуванні). Наявність офісу (бази) в м. Миколаєві (копії договорів купівлі- продажу, оренди)".

Скаржник зазначає, що надання послуг з охорони здійснюється відповідно ліцензії МВС України на охоронну діяльність, яка не обмежується територіально та поширює свою дію на всю територію України, а сам учасник може мати великий досвід надання послуг у різних містах України, не маючи там офісу. Також, жодним законодавчим актом не зазначено, що охоронні послуги надаються за територіальним принципом та те що офіс суб'єкта охоронної діяльності має знаходитися в місці надання послуг.

Скаржник зауважує, що більшість компаній мають своїх регіональних представників, які мешкають в різних містах України, головною задачею яких є швидке реагування та вирішення питань за викликом Замовника. Також, на думку Скаржника, наявність офісу (бази) в м. Миколаєві зумовлює для компаній, які не зареєстровані в регіоні надання послуг, збільшення витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни надання послуг, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і учасника. Так, Скаржник має головний офіс у місті Києві, чергова частина також знаходиться у місті Києві, проте Скаржник має змогу залучити представника у місті м. Миколаєві для контролю несення служби охоронниками, а також залучити групи швидкого реагування субпідрядника для посилення посту охорону у нештатних ситуаціях. Тобто, Скаржник в повній мірі може виконати вимоги Замовника, передбачені технічним завданням та договором, однак, через встановлення вимоги про надання документів, що підтверджують наявність офісу (бази) в м. Миколаєві, Скаржник не може взяти участь в закупівлі Замовника. Окрім того, Скаржник має у користуванні матеріально-технічне забезпечення, яке вимагає Замовник для надання послуг та додатково пункт централізованого спостереження, цілодобову диспетчерську службу в місті Києві та в повній мірі може надати послуги, відповідно до вимог Замовника, без необхідності мати офіс (базу) саме в м. Миколаєві.

Замовник зазначає, що не вважає дану вимогу дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Встановлена Замовником вимога ґрунтується на підтвердженні спроможності учасника реально виконати умови договору та уникнути недобросовісних виконавців. Зокрема, п.7 додатку 3 Документації передбачено, що учасник повинен мати групу швидкого реагування, яка буде прибувати у разі потреби на об'єкт не більш як за 5 хвилин. Вказана вимога передбачає наявність офісу (бази) в м. Миколаєві.

Скаржником зазначено, що він має головний офіс у місті Києві, чергова частина також знаходиться у місті Києві, має змогу залучити представника у місті м. Миколаєві для контролю несення служби охоронниками, а також залучити групи швидкого реагування субпідрядника для посилення посту охорони у нештатних ситуаціях.

Замовник зазначає, що така вимога жодним чином не обмежує коло учасників, адже умовами Документації не заборонено підтверджувати відповідність кваліфікаційних вимог силами субпідрядників/співвиконавців. Крім того, Скаржником у скарзі зазначено, що він планує залучити сили субпідрядника. В даному випадку Скаржником не доведена неможливість виконання такої вимоги.

Позиція Колегії: Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція Додаток 2 Документації містить ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ТА/АБО ІНФОРМАЦІЇ, ЯКІ ПОДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ У СКЛАДІ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ. 1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі":

1.1. Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (за формою), що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі (із зазначенням власне або таке, що перебуває в користуванні). Наявність офісу (бази) в м. Миколаєві (копії договорів купівлі- продажу, оренди).

Відповідно до Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960:

1. Ці Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження охоронної діяльності (далі - ліцензія), а також організаційні, кадрові і технологічні вимоги до матеріально-технічної бази ліцензіата, обов'язкові для виконання під час провадження охоронної діяльності.

4. Охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають офіс (базу) саме в м. Миколаєві та зможуть надати відповідні копії договорів купівлі- продажу, оренди, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Згідно цього рішення АМКУ вбачається , що вимога про наявність офісу суб'єкта охоронної діяльності в місті замовника може  вважатися дискримінаційною. Проте в кожній ситуації рішення АМКУ залежить від того як замовник обгрунтує та зможе документально довести, що встановлена вимога не обмежує участь учасників в закупівлі.