Відображення змін до “прямого” договору в ЕСЗ

Так як, ані пункт 11 Особливостей, ані пункт 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону не містять вимоги щодо обов’язкового оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору та додаткових угод у разі внесення змін як до істотних так і не до неістотних умов такого договору.

Проте, якщо замовник має бажання відобразити внесені зміни в електронній системі закупівель, то варто розглянути доцільність варіантів, якими користуються замовники та обрати найбільш безпечний.

Варіант 1. Чи може замовник укладену додаткову угоду до «прямого» договору оприлюднити через функціонал «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю»?

Якщо щодо закупівлі в електронній системі закупівель оприлюднено не лише річний план, а й звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, то замовник технічно має можливість завантажити додаткову угоду через функціонал «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю».

Водночас слід враховувати, що зазначений функціонал створений насамперед для договорів про закупівлю та передбачає внесення змін на підставах, визначених пунктом 19 Особливостей. Натомість зміни до «прямого» договору здійснюються на підставі норм Цивільного кодексу України і відповідно до умов самого договору.

Тому під час оприлюднення інформації про внесення змін до умов такого договору доцільно зробити відповідну примітку із зазначенням підстав для внесення таких змін, посилаючись на умови договору та норми цивільного законодавства.

Варіант 2. Чи може замовник укладену додаткову угоду до «прямого» договору відобразити через новий рядок річного плану?

Такий підхід іноді розглядають замовники, проте правомірність застосування такого підходу є дискусійною, оскільки річний план призначений для відображення запланованих закупівель, а не для фіксації змін до вже укладених договорів.

1. Що таке додаткова угода? Правове регулювання додаткової угоди, якою вносяться зміни до договору, визначено статями 651-654 ЦКУ. Зокрема, стаття 651 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 654 ЦКУ визначено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Окрім цього, Верховний суд у постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив, що необхідно розрізняти поняття «додаток до договору» та «додаткову угоду до договору». Водночас додатковою угодою суд визначив правочин, що вносить зміни до вже існуючого договору. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги статті 654 ЦКУ, а також положення про нікчемність.

Таким чином, додаткова угода - це правочин, який вносить зміни до вже існуючого договору та укладається за згодою сторін в такій самій формі, що й договір, що змінюється.

2. Що таке закупівля? Згідно пункту 25 статті 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Таким чином закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, який визначений нормами закупівельного законодавства.

3. Що таке річний план та яка інформація повинна бути зазначена в річному плані? Відповідно до пункту 14 Особливостей Закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону. Очікувана вартість предмета закупівлі зазначається в річному плані закупівель з урахуванням податку на додану вартість у разі, коли операція з постачання такого предмета закупівлі (товарів, робіт, послуг) підлягає оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до законодавства.

Згідно статті 4 Закону річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відштовхуючись від самого поняття «річний план закупівель» можна зрозуміти, що мова йде про планування закупівель на такий період як рік. Тобто річний план закупівель повинен містити інформацію про заплановані закупівлі, які буде здійснювати замовник протягом року та який обов’язково підлягає затвердженню та оприлюдненню в електронній системі закупівель.

Отже, аналіз норм ЦКУ та законодавства у сфері публічних закупівель свідчить, що додаткова угода є правочином, спрямованим на зміну вже існуючого договору, тоді як річний план закупівель призначений для планування майбутніх закупівель та відображення потреби замовника у придбанні товарів, робіт чи послуг. При цьому ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Особливості не передбачають можливості відображення змін до укладеного договору шляхом створення нового рядка річного плану.

Відтак не рекомендується використовувати новий рядок річного плану для відображення збільшення суми та / або обсягів «прямого» договору шляхом укладення додаткової угоди, оскільки законодавство не передбачає такого механізму. Річний план має відображати заплановані закупівлі, а не зміни до вже укладених договорів.

Тобто, у разі якщо у замовника відбулися зміни до "прямого" договору - збільшення ціни, то у законодавстві немає обов'язку такі зміни відображати в ЕСЗ та оприлюднювати ДУ.

Якщо ж зміни до договору відбулися - збільшення обсягу закупівлі по укладеному договору, то у замовника окрім вищенаведених варіантів, останній може таку закупівлю відобразити в ЕСЗ як нову закупівлю. Водночас у даному варіанті замовник здійснює нову закупівлю на підставі укладеного договору, а не додаткової угоди.

Такий підхід є найбільш обґрунтованим з точки зору дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. На відміну від інших можливих варіантів, він не передбачає використання функціоналу електронної системи закупівель не за його цільовим призначенням та не потребує застосування механізмів відображення змін до договору, які прямо не встановлені законодавством.