Щодо ризиків зміни умов договору про закупівлю під час його підписання

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація обов'язково повинна міститися проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто проект договору про закупівлю є невід’ємною частиною тендерної документації з усіма вимогами, які законодавець висуває до неї.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).

Відтак, тендерна пропозиція учасника має бути подана відповідно до вимог тендерної документації замовника, в тому числі і проекту договору, як обов`язкової частиною тендерної документації замовника.

Пункт 18 Особливостей визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

• визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Норма пункту 49 Особливостей визначає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно при укладенні договору про закупівлю за результатами проведених відкритих торгів вбачається, що сторонам договору заборонено у кошторисі вартість одних робіт збільшити, а інших зменшити, навіть без зміни пропозиції учасника.

Негативні наслідки у разі зміни умов договору про закупівлю під час його підписання

1. Адміністративна відповідальність у разі допущеного порушення під час проведення відкритих торгів. Відповідно до частини 3 статті 164-14 КУпАП наявна адміністративна відповідальність за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Як правило, до відповідальності може бути притягнуто саме уповноважена особа. Тому до оприлюднення договору про закупівлю варто уважно переглядати його умови щодо відповідності із проєктом договору про закупівлю / тендерної пропозиції учасника, зокрема.

2. Нікчемність договору. Аналізуючи статтю 215 Цивільного кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Тобто такий договір вважається недійсним з моменту його укладення.

Пункт 21 Особливостей визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Пунктом 18 Особливостей визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Тож укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей призводить до нікчемності такого договору.

3. Зобов'язання ДАСУ розірвати договір про закупівлю у разі допущеного порушення під час проведення відкритих торгів / запиту пропозицій постачальників. Як свідчить наявна практика ДАСУ у разі виявлення порушень пункту 18 Особливостей та зміни умов договору про закупівлі під час його підписання, або ж укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі аудитори зобов'язують припинити зобов'язання за договором про закупівлю / розірвати договір про закупівлю. У разі невиконання таких зобов'язань щодо уповноваженої /відповідальної особи замовник буде складено протокол за статтею 164-14 КУпАП та, як вже зазначалося вище, є ризик накладення штрафу.