Відповідно до статті 418 ЦКУ право інтелектуальної власності є правом особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений ЦКУ та іншими законами.
Згідно зі статтею 420 ЦКУ до об’єктів права інтелектуальної власності належать, зокрема, комп’ютерні програми та бази даних.
Відповідно до статті 421 ЦКУ суб’єктами права інтелектуальної власності є творець (творці) об’єкта права інтелектуальної власності та інші особи, яким належать особисті немайнові та / або майнові права інтелектуальної власності відповідно до закону або договору.
Правові засади виникнення та здійснення авторського права визначені Законом України «Про авторське право і суміжні права». Відповідно до статті 9 зазначеного Закону авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення та не потребує державної реєстрації чи виконання будь-яких інших формальностей.
Водночас суб’єкт авторського права має право здійснити державну реєстрацію авторського права на твір. За результатами такої реєстрації Національний орган інтелектуальної власності видає відповідне свідоцтво.
Отже, свідоцтво про реєстрацію авторського права підтверджує факт державної реєстрації авторського права на відповідний об’єкт, однак саме по собі не підтверджує наявність у його власника виключного права на постачання, оновлення, модифікацію, розширення функціоналу або технічну підтримку відповідного програмного забезпечення.
Наявність свідоцтва про реєстрацію авторського права на програмне забезпечення «Megapolis.DocNet» не свідчить про безумовну відсутність конкуренції з технічних причин або про неможливість залучення інших суб’єктів господарювання до надання послуг з оновлення, постачання додаткових модулів, розгортання та технічної підтримки системи.
Під час вирішення питання щодо можливості укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів відповідно до пункту 13 Особливостей замовнику необхідно встановити та документально підтвердити сукупність обставин, зокрема:
- наявність у відповідного суб’єкта виключних майнових прав на програмне забезпечення;
- відсутність інших осіб, які мають право здійснювати постачання, модифікацію або супровід програмного забезпечення;
- наявність обмежень щодо використання програмного забезпечення, встановлених ліцензійними умовами або договорами.
Таким чином, наявність свідоцтва про реєстрацію авторського права сама по собі не є достатньою підставою для застосування виключення, передбаченого пунктом 13 Особливостей. Детальніше про укладення прямого договору про закупівлю у випадку необхідності захисту прав інтелектуальної власності згідно пункту 13 Особливостей за посиланням: https://tndr.com.ua/article/ukladennya-pryamogo-dogovoru-pro-zakupivlyu-u-vipadku-neobhidnosti-zahistu-prav-intelektualnoyi-vlasnosti-zgidno-punktu-13-osoblivostej/.
Для прийняття обґрунтованого рішення замовнику доцільно провести аналіз ринку, зокрема встановити коло суб’єктів господарювання, які можуть здійснювати постачання, впровадження, оновлення та супровід відповідного програмного забезпечення, а також отримати від правовласника інформацію щодо наявності або відсутності уповноважених партнерів чи інших осіб, які мають відповідні права. За результатами такого аналізу замовник може прийняти обґрунтоване рішення щодо вибору способу закупівлі.
Додатково слід зазначити, що проведення відкритих торгів у випадку, коли замовник мав право застосувати виключення, передбачене пунктом 13 Особливостей, саме по собі не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП.
