Чи може замовник укласти договір по пп. 5 п 13 Особливостей без визначення конкретного обсягу (кількості)?

Згідно з пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пункт 14 Особливостей передбачає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Потребою замовника є саме обсяг товару, роботи чи послуги, який має на меті придбати замовник. І вже виходячи із потреби (обсягу) замовник визначає очікувану вартість та обирає вид закупівлі виходячи із вартості предмету закупівлі.

Важливим при наданні відповіді на поставлене у заявці на консультацію питання є врахування загальних норм законодавства та спеціальних норм, які регулюють надання послуги, поставки товару чи виконання робіт.

Стаття 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 638 ЦКУ Договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, беручи до уваги зміст статті 630 ЦКУ, то вбачається, що  законом або договором може бути встановлено, що окремі умови договорів визначаються відповідно до типових умов договорів (типових договорів) та примірних договорів певного виду.

Тому, враховуючи наведені норми ЦКУ для замовника має значення чи спеціальними нормативно - правовими документами встановлена типова форма таких договорів та істотні умови договору, який має укладатися за результатами закупівлі. При цьому, замовнику потрібно врахувати норми закупівельного законодавства.

Розглянемо ситуацію за прикладом: Договір про надання послуги з розподілу електричної енергії. Частиною 4 статті 46 Закону про ринок визначено, що оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.

У свою чергу пункт 2.1.5. ПРРЕЕ передбачає, що договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Тобто, законодавцем для здійснення закупівлі послуги з розподілу електричної енергії чітко визначено:

•  вид договору - договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії;
• форма договору – типова, що є додатком 3 до ПРРЕЕ ( та за правилами статті 630 ЦКУ , Сторони не можуть відступати від змісту типових умов договорів (типових договорів), але мають право конкретизувати їх);
• договір вважається договором приєднання, який, як правило, укладається шляхом приєднання споживача за заявою-приєднанням (або за заявою про укладання договору);
• на вимогу споживача укладається у паперовій формі.

Форма заяви - приєднання на укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії розробляється ОСР. У заяві Заявник указує, зокрема:

1) персоніфіковані та контактні дані Заявника;

.......... 5) обсяги замовленої послуги (дозволена потужність у кВт з урахуванням категорійності, визначена діючим договором про електропостачання, або потужність, забезпечена виконаним договором про приєднання) та період використання у різні періоди доби;..........

Також, обсяги (кількість кіловат годин ЕЕ) зазначаються у додатках до договору про надання послуги з розподілу.

Отже, можна зробити висновок, що за вимогами норм ЦКУ та спеціальних нормативно - правових актах обсяг є тією умовою, яка обов"язково має бути вказана сторонами у договорів про надання послуги з розподілу ЕЕ.

Детальніше щодо укладання договору про надання послуги з розподілу у матеріалі.

Також, зауважуємо, що договір буде укладатися у відповідності до пп.5 п.13 Особливостей. У свою чергу пункт 13 Особливостей містить вимогу, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Згідно з частиною 3 статті 3 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію:

1) дата укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);

2) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

3) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону;

6) назва предмета закупівлі;

7) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

8) ціна, зазначена в договорі про закупівлю/документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору.

З огляду на викладене, визначення ціни та обсягу закупівлі (кількості товарів, робіт чи послуг) в договорі є обов’язковою вимогою, зокрема законодавства з публічних закупівель, оскільки обсяг закупівлі (кількість товарів, робіт чи послуг) та ціну договору замовник повинен зазначити в електронній системі закупівель при публікації річного плану (змін до річного плану) та звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Тому, підсумовуючи вищевикладене укладання договору по пп.5 п.13 Особливостей, який не буде містити обсягів закупівлі є ризикованим, оскільки такий договір може не відповідати вимогам чинного законодавства (спеціальним нормам), які встановлюють форму договору та істотні його умови, та може привести до порушення вимог встановлених ч. 3 ст. 3 Закону та п.14 особливостей.