У відповідності до приписів закупівельного законодавства замовники можуть здійснювати кілька видів закупівель – відкриті торги, закупівля шляхом запиту пропозицій постачальників, укладення прямого договору згідно пунктів 11 та 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Водночас в деяких випадках замовники можуть здійснювати кілька альтернативних видів закупівель згідно однієї норми. Наприклад, згідно пункту 10 Особливостей замовники можуть здійснювати закупівлі шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Окрім зазначеної норми здійснювати закупівлі шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару замовники можуть згідно інших норм Особливсотей – пунктів 11, 11-1 та 11-2 Особливсотей.
При цьому, трапляються випадки пи здійсненні закупівлі шляхом використання електронного каталогу, при яких закупівля не відбувається.
І тому замовники можуть обрати інший вид закупівлі, наприклад, відкриті торги чи закупівля без використання електронної системи закупівель шляхом укладення прямого договору. Однак чи дозволяє законодавство при здійсненнні повторної/альтернативної закупівлі змінити певні умови закупівлі, наприклад, змінити технічні та якісні характеристики предмета закупівлі/торгову марку товару? Щоб з’ясувати це питання проаналізуємо норми Особливостей.
Абзац 1 пункту 12 Особливостей передбачає, що у разі коли закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням цих особливостей.
У відповідності до наведених норм замовники, як уже зазначалося, в разі, перевищення вартісних меж, які визначені в пункті 10 Особливостей, можуть проводити закупівлі шляхом застосування відкритих торгів та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару.
Однак, якщо закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів.
У цій нормі не встановлено заборон щодо зміни технічних чи якісних характеристик предмета закупівлі або торгової марки товару, зокрема у разі проведення відкритих торгів після того, як закупівля через електронний каталог не відбулася.
Таким чином, в разі, якщо замовник проводив закупівлю певного товару шляхом використання електронного каталогу, яка не відбулася, в замовника відсутні заборони щодо зміни технічних та якісних характеристик предмета закупівлі/торгової марки товару при проведенні відкритих торгів, оскільки у відповідності до пункту 10 Особливостей замовник може обирати один із видів закупівель – відкриті торги або закупівля через електронний каталог.
Окрім здійснення закупівлі шляхом використання електронного каталогу на підставі пункту 10 Особливостей, законодавство дозволяє здійснювати закупівлю шляхом використання електронного каталогу на підставі пункту 11 Особливостей.
Зокрема, відповідно до пункту 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Наказом ДП «Прозорро» від 20.10.2022 № 25 затверджено Інструкцію про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в Особливостях (далі-Інструкція). Пунктом 1 розділу ІІ Інструкції визначено, що замовники у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує суму, що встановлена в Особливостях закупівель, можуть використовувати електронну систему закупівель шляхом:
- здійснення закупівель через електронний каталог, у порядку, визначеному законодавством
та / або;
- здійснення закупівель у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, визначеному згідно зі статтею 14 Закону, виключно в частині оголошення, подання пропозицій, звернення за роз’ясненням, звернення з вимогою про усунення порушень, надання відповідей, оцінки, розгляду, відхилення пропозицій, визначення переможця, відміни закупівлі.
Водночас положення пункту 11 Особливостей та Інструкції також не передбачають заборон щодо зміни технічних і якісних характеристик предмета закупівлі чи торгової марки товару під час здійснення закупівлі шляхом укладення прямого договору після того, як закупівля через електронний каталог того самого предмета закупівлі не відбулася.
Закупівлі згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей
Відповідно до абзацу 1 пункту 11-1 Особливостей у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів, які в установленому законом порядку зареєстровані в Україні, та медичних виробів за переліком згідно з додатком 1, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Згідно абзацу 1 пункту 11-2 Особливостей у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
У відповідності до наведених норм замовники повинні здійснювати закупівлі товарів вартість яких становить або перевищує 50/100 тис. гривень, які визначені в додатках №1 та №2, виключно шляхом використання електронного каталогу.
Водночас абзац 2 пункту 11-1 Особливостей та абзац 2 пункту 11-2 Особливостей передбачають, що у разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або повторно шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням цих особливостей.
Наведені норми Особливостей у випадку, якщо не відбулася закупівля з використанням електронного каталогу предметів закупівель, які визначені в додатках №1 та №2, дозволяють замовникам здійснити закупівлю шляхом застосування відкритих торгів або ж повторно з використанням електронного каталогу.
При цьому, в даному випадку потрібно врахувати, що здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів можливе, якщо не відбулась закупівля з використанням електронного каталогу.
Тобто для здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів в замовника повинна бути присутня підстава – не відбулася закупівля з використанням електронного каталогу того самого предмета закупівлі.
Натомість зміна предмета закупівлі – технічних та якісних характеристик предмета закупівлі/торгової марки товару, при проведенні відкритих торгів суперечитиме приписам пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, оскільки провести відкриті торги норми зазначених пунктів дозволяють лише того самого предмета закупівлі.
Таким чином, при проведенні відкритих торгів на підставі на підставі того, що не відбулася закупівля з використанням електронного каталогу згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, замовник не може змінювати предмет закупівлі – технічні та якісні характеристики предмета закупівлі/торгову марки товару.
Натомість, якщо необхідно змінити предмет закупівлі, який визначений в додатках №1 та №2 при проведенні нової закупівлі, замовнику слід знову проводити закупівлю з використанням електронного каталогу.
Підсумки
1. Якщо не відбулася закупівля запиту пропозицій постачальників через електронний каталог і замовник проводить нову закупівлю шляхом відкритих торгів на підставі пункту 10 Особливостей або укладає прямий договір згідно пункту 11 Особливостей – він може змінити технічні та якісні характеристики предмета закупівлі чи торгову марку товару.
2. Якщо відкриті торги проводяться після того, як не відбулася закупівля через електронний каталог згідно з пунктами 11-1 та 11-2 Особливостей, замовник не має права змінювати характеристики чи ТМ товару, оскільки відкриті торги дозволяються лише щодо того самого предмета закупівлі.
