Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни

В зазначених Методологічних положеннях містяться товари та послуги, щодо яких Держстат здійснює обчислення індексу споживчих цін. 

Відповідно внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть виключно у випадку, коли певний товар чи послуга міститься в Методологічних положеннях, щодо яких здійснено обчислення індексу споживчих цін та такі дані опубліковані на офіційному веб-сайті Держстату (www.ukrstat.gov.ua), веб-сайтах його територіальних органів (www.ukrstat.gov.ua/work/region.html) та інших офіційних ресурсах.

Якими статистичними даними по зміні індексів споживчих цін (загальноукраїнських чи регіональних) керуватись? Законодавство не містить певних вимог до виду статистичних даних (загальноукраїнських чи регіональних), якими повинні керуватись сторони. Тому замовнику варто даний вид статистичних даних передбачити в договорі про закупівлю. При цьому, у випадку не зазначення такого сторони можуть використовувати або загальноукраїнський, або ж регіональний.

При якому відсотку індексу споживчих цін вносити зміни до договору про закупівлю? Ні підпункт 7 пункт 19 Особливостей, ні Методологічні положення не містять відсоткових обмежень. Однак сторонам договору про закупівлю не варто зловживати даною можливістю, оскільки Верховний суд доволі критично ставиться до зміни ціни договору про закупівлю. Як, наприклад, було в наступній Постанові Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 927/491/19 від 18.06.2021: … будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договор… Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Документальне підтвердження підстави. Довідка з Держстату може слугувати належним документальним підтвердженням для внесення змін до договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей, якщо в ній буде 

• визначено індекс споживчих цін для певних продуктів харчування, 
• такий продукт харчування буде визначений в Переліку товарів (послуг), які наведені в додатку 4 до Методологічних положень, 
• міститься інформація про зміну індексу споживчих цін протягом періоду, у якому здійснювалося дослідження цін на товари(послуги), які визначені 
• замовником в проєкті договору буде визначено порядок внесення змін до договору про закупівлю згідно з даною нормою

Корисні посилання Підвищення цін на продукти харчування на підставі зміни індексу споживчих цін: що варто врахувати замовникам для правомірного внесення змін до договору про закупівлю

Зміни курсу іноземної валюти

Іноземна валюта. Згідно із Законом України «Про валюту і валютні операції» іноземною валютою є:

• грошові знаки грошових одиниць іноземних держав у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу;
• кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях (зокрема у спеціальних правах запозичення), що належать до виплати в іноземній валюті;
• електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах

Що передбачити умовами договору? В основному сторони при внесенні змін до договору про закупівлю вказують такі іноземні валюти як євро та долар США. При цьому, сторонам в договорі про закупівлю потрібно обов’язково попередньо передбачити конкретну іноземну валюту щодо якої буде відбуватися внесення змін до договору про закупівлю. Не зазначення такої валюти унеможливлює внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти.

Також в проєкті договору про закупівлю замовнику потрібно передбачити період, протягом якого розраховуватиметься зростання курсу іноземної валюти. Наприклад, замовник в проєкті договору про закупівлю може передбачити, що початком такого розрахункового періоду є дата укладення договору про закупівлю. Відповідно кінцевим періодом буде дата укладення додаткової угоди про внесення змін до договору про закупівлю.

А також визначити в договорі курс долара США/Євро (іншої іноземної валюти) до гривні на момент укладання договору про закупівлю як базового значення для розрахунку майбутніх цін та визначити джерело, з якого будуть братися дані про зміну курсу іноземної валюти, наприклад, офіційний курс гривні до іноземної валюти, який визначається Національним банком України. .

Корисні посилання:

• Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною ціни курсу іноземної валюти 

Зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS

Біржові котирування. Особливості правового статусу товарних бірж та публікації інформації про біржові котирування визначено Законом України «Про товарні біржі». Так, Товарна біржа є юридичною особою, що функціонує у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю та провадить професійну діяльність з організації торгівлі продукцією на товарних біржах, професійну діяльність з організації укладання деривативних контрактів на товарних біржах, а також інші види діяльності, передбачені цим Законом.

Відповідно до частини 6 статті 7 зазначеного Закону товарна біржа на своєму веб-сайті розкриває відповідно до вимог, встановлених Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, інформацію щодо біржових торгів, зокрема: щодо опису біржового товару, кількості укладених та виконаних біржових угод (біржових договорів), ціни біржового товару. 

Згідно зі статтею 12 Законом України «Про товарні біржі» товарна біржа за результатами біржових торгів зобов’язана розраховувати та оприлюднювати біржовий курс біржового товару не пізніше робочого дня, наступного після торгового дня, в який відбувалися біржові торги відповідним біржовим товаром.

Товарна біржа може розраховувати індекси та інші показники біржової торгівлі. При виконанні таких розрахунків товарна біржа може використовувати загальнодоступну інформацію та інформацію, отриману в ході або за результатами біржових торгів, інформацію з біржових договорів та біржових операцій.

Біржові котирування відображають результат аналізу та оцінки кон'юнктури ринку окремого товару / біржового товару на певний час (день, період) і носять довідковий характер.

З огляду на викладене сторони при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю можуть користуватися показниками біржових котирувань. Вітчизняною біржею, де сторони можуть брати інформацію про біржові котирування є ТОВ «Українська енергетична біржа», яка здійснює діяльність з організації торгівлі на ринках енергоносіїв та електроенергії.

Показники Platts, ARGUS. Згідно з статтею 14 Податкового кодексу України Platts — це міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості.

Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності.

В свою чергу, ARGUS - це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

Як підтвердити зміну біржових котирувань? Важливою умовою внесення змін до договору про закупівлю є документальне підтвердження таких змін. Тобто сторони договору про закупівлю повинні вносити зміни при зміні біржових котирувань, показників Platts, ARGUS на підставі певного документу, який виданий уповноваженою організацією та який підтверджує, що відбулось коливання ціни за одиницю товару.

Однак Закон не містить вимог до таких документів. При цьому інформація про зміну котирувань може надаватися безпосередньо міжнародними агентствами та іншими суб’єктами, які володіють інформацією про котирування, зокрема ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промисловою палатою України».

Зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Також у відповідності до статті 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» існують два види цін - вільні ціни та державні регульовані ціни.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб’єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Статтею 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначено, що державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом:

1) установлення обов’язкових для застосування суб’єктами господарювання:

• фіксованих цін;
• граничних цін;
• граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди);
• граничних нормативів рентабельності;
• розміру постачальницької винагороди;
• розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів);

2) запровадження процедури декларування зміни ціни та / або реєстрації ціни.

Тому робимо висновок, що внести зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів сторони можуть виключно у разі, якщо така ціна є державною регульованою, у відповідності до Закону України «Про ціни і ціноутворення» та уповноваженим органом, прийнято нормативно-правовий документ, яким встановлено певний вид державної регульованої ціни, у вигляді фіксованих цін або граничних цін або інших, у відповідності до зазначеного Закону.

Наприклад, такою зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів є постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ринку електричної енергії щодо зміни тарифів на послуги з передачі електричної енергії, тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та інше.

Також важливо, щоб внесення змін до договору про закупівлю відбулось після набрання чинності нормативно-правового акту, на підставі якого вносяться зміни до істотних умов договору про закупівлю в проміжку від укладення договору про закупівлю до укладення такої додаткової угоди.

Інколи трапляється випадки, коли затверджується новий тариф на етапі укладення договору про закупівлю. В такому разі найбезпечнішим варіантом, як для замовника, так і для переможця буде врахування нового тарифу, але без зміни ціни за одиницю товару та цінової пропозиції переможця за результатами електронного аукціону.

Корисні посилання

• Як внести зміни до договору про закупівлю у разі зміни тарифу, якщо його умовами не передбачено пункт 19 Особливостей
• НКРЕКП прийнято постанову про встановлення на 2025 рік тарифу на послугу з передачі, як прийняття нового тарифу впливає на дії замовника

Зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед»

Ринок “на добу наперед”. Згідно із Законом України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії «на добу наперед» (далі - РДН) – це сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу.

Відповідно до «Правил РДН / ВДР, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308 торги на ринку «на добу наперед» – процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН.

Тобто, це один із ринків оптового ринку де здійснюється оптова купівля – продаж електричної енергії постачальниками, як учасником ринку.

Хто здійснює організацію купівлі – продажу електричної енергії на РДН? Юридична особа, що забезпечує функціонування РДН та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку є оператор ринку, а це Акціонерне товариство «Оператор ринку». Тому при внесенні змін до договору про закупівлю сторони можуть користуватися даними із зазначеного сайту.    

Для замовника має значення все ж таки середньозважена ціна на РДН. Середньозважена ціна зазначається, якщо аналізувати інформацію із офіційного веб-сайту Оператора ринку та оприлюднюється щоденного та подекадно. Декадою є період часу, що для першої та другої третини календарного місяця складає 10 днів, а для останньої третини місяця дорівнює загальній кількості днів цього календарного місяця за вирахуванням перших 20 днів (пункт 1.2. розділу 1 Методики визначення істотного коливання цін та встановлення граничних цін на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку та балансуючому ринку», затвердженої постановою НКРЕКП № 1221 від 27.09.2022).

Середньозважена ціна. Визначення, що таке середньозважена ціна електричної енергії на жаль, але законодавець не навів, тому у даному випадку варто розуміти, що «сердньозважена» це «середня ціна» електричної енергії за результатами проведених торгів за день, декаду чи місяць. Інформація про рівень «середньозважених цін» міститься на веб-сайті Оператора ринку.

Отже, середньозважена ціна електричної енергії на РДН формується щоденно, подекадно (раз на 10 днів) та за місяць. І логічним є питання, яку ж ціну потрібно використовувати та приймати замовнику? Все залежить від умов договору про закупівлю та періоду щодо якого завертається постачальник. Як правило, такий період прирівнюється до розрахункового періоду, який дорівнює календарному місяцю. Але можуть бути умови договору про закупівлю, якими встановлено, що ціна на 1кВт.год. визначається виходячи із середньозваженої ціни на РДН за місяць, ціни тарифу на послугу з передачі електричної енергії, націнки (моржі) постачальника помноженої на ПДВ. У такому випадку сторони керуються виключно середньозваженою ціною РДН за місяць.

Що таке порядок зміни ціни?

Обов’язковою умовою внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є попереднє встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Відповідно не зазначення такого порядку позбавляє можливості сторони внести зміни до договору про закупівлю у розглядуваному випадку.

Якщо аналізувати положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, в тому числі при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо. Тому «порядком внесення змін до договору про закупівлю» не слід вважати випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені пункті 19 Особливостей.

Тобто, лише зазначення підпункту 7 пункту 19 Особливостей не є порядком зміни умов договору.

Попри це, варто врахувати, суди дотримуються позиції, що перелічення підстав згідно пункту 19 Особливостей у  проекті договору про закупівлю не є обов’язком замовника, оскільки Закон таких вимог не містить. При цьому, практика моніторингу ДАСУ протилежна, контролюючий орган ототожнює поняття порядок зміни умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю.

Рекомендуємо замовником все ж зазначати у проекті договору про закупівлю підстави для внесення змін до його істотних умов, визначені пунктом 19 Особливостей. Крім того, чіткий перелік випадків для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю разом із порядком змін умов такого договору потрібен для врегулювання умов підтвердження та / або документального підтвердження настання тої чи іншої підстави в умовах договору про закупівлю.

Таким порядком змін умов може бути як певна формула зміни ціни у зв’язку із кожною із розглянутих підстав для внесення змін до договору про закупівлю так як і певний алгоритм дій сторін у разі зміни ціни на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

Корисні посилання

• Приклади договорів та додаткових угод
• Чи обов’язково зменшувати обсяг закупівлі при піднятті ціни на підставі пп.7 п.19 Особливостей
• Чи є тотожними поняття порядок змін умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей

Підсумки

Відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей сторони можуть внести зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед».

Обов’язковою умовою внесення змін до договору про закупівлю згідно даної підстави є встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Тобто сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю виключно у разі, якщо вони попередньо передбачили у такому договорі порядок зміни ціни. Якщо ж вони не передбачили такого порядку, то внести зміни згідно даного пункту вони не можуть.

Дана норма не містить вартісних меж щодо внесення змін до договору про закупівлю. Тому сторони, за необхідністю, можуть збільшувати суму договору про закупівлю. Якщо ж фінансування за договором про закупівлю не достатнє, тоді замовник одночасно зменшує обсяги закупівлі на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей.