Пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом. Підпункт 1 пункту 19 Особливостей, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, є одним із випадків, визначений пунктом 19 Особливостей, який найбільш часто використовується замовниками під час виконання сторонами договору про закупівлю. Тому варто приділити йому уваги та детально його розібрати.
Пункт 6 частини 1 статті Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Тож, зазначені норми передбачають, що договорами про закупівлю є виключно ті договори, які укладаються за результатами здійснення закупівель згідно пунктів 10 та 13 Особливостей.
У відповідності до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даному пункті.
Таким чином пункт 19 Особливостей застосовується до договорів, які укладаються за результатами здійснення закупівель відповідно до пунктів 10 та 13 Особливостей (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 Особливостей) та є договорами про закупівлю.
Що собою представляє випадок для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю: зменшення обсягів закупівлі?
Одним із випадків, які визначені пунктом 19 Особливостей є зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (підпункт 1 пункту 19 Особливостей). Тобто, дана підстава передбачає собою зменшення обсягу закупівлі.
Варто з’ясувати що ж собою являє «обсяг закупівлі». У законодавстві відсутнє чітке визначення що таке «обсяг закупівлі».
Тому звернемося до тлумачного Словника української мови: обсяг, у, ч. 1. Розмір, величина чого-небудь. // Зміст чого-небудь з погляду його величини, кількісного вираження і.ін.
Якщо спробувати застосувати аналогію права, тобто знаходити схожі поняття, то вбачається, що слово «обсяг» використовується як правило у словосполученні з іншим словом або словами(вом) для прикладу: обсяг вантажу, обсяг видобувних корисних копалин тощо.
Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тож, з наведених вище понять можна зробити висновок, що «обсяг закупівлі» - розмір, величина, кількісне вираження товарів, робіт і послуг, які мають придбаватися або придбалися замовником. У нашому випадку обсяг закупівлі визначається замовником ще на етапі планування закупівлі оскільки від необхідного обсягу товарів, робіт чи послуг залежить очікувана вартість предмета закупівлі та відповідно вид закупівлі, яку має застосувати замовник для задоволення свої потреби. Далі замовником згідно визначеного обсягу закупівлі здійснюється закупівля та відповідно укладається договір про закупівлю.
Згідно вище розглянутого матеріалу договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України.
Частина 1 статті 628 ЦКУ встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
В свою чергу частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
В свою чергу, нормами частини 4 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості.
Отже, обсяг закупівлі з точки зору норм Цивільного та Господарського кодексів України є істотною умовою договору про закупівлю, щодо яких сторони мають досягнути згоду. Згідно випадку визначеного підпунктом 1 пункту 19 Особливостей замовник може внести змінити до такої істотної умову договору про закупівлю як обсяг закупівлі. В свою чергу підпункт 1 пункту 19 Особливостей дозволяє тільки зменшити обсяг закупівлі. При зменшенні обсягів закупівлі також сторонами зменшується загальну вартість договору про закупівлю пропорційно до зменшених обсягів.
Підстави для зменшення обсягу закупівлі
Давайте розглянемо норму підпункту 1 пункту 19 Особливостей щодо того, що може бути підставою для зменшення обсягу закупівлі. Нагадаємо, що положення підпункту 1 підпункту 1 пункту 19 Особливостей звучить так: «зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника».
Серед закупівельної спільноти дуже поширеною є думка, що друга складова даного випадку, а саме «зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника» є конкретизацією зазначеного випадку як підстава внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, але це є помилковою думкою. Так як враховуючи тлумачення слова «зокрема» згідно тлумачного Словника української мови вбачається, що його значення зводиться до наступного: зокрема, присл. 1. окремо, особисто. - 2. у спол. з ім. уживається для підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного.
Таким чином, слово «зокрема» виділяє таку підставу як «фактичний обсяг видатків замовників» з поміж інших факторів, випадків та підстав, які були або могли б стати передумовою для зменшення обсягів закупівлі. Тому можемо зробити висновок, що зменшувати обсяги закупівлі сторони договори можуть і з інших підстав, наприклад: якщо у замовника зменшилася потреба в обсязі закупівлі у зв’язку з отриманням благодійної допомоги; в кінці бюджетного року був поставлений не весь товар по договору, а строк дії договору закінчується; постачальник не може поставити весь обсяг товару визначений умовами договору з певних причин.
Щодо підстави зменшення закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, то ця підстава стосується замовників, які фінансуються з бюджету. Такі замовники затверджують видатки у відповідності до спеціальних норм, які визначають правила реєстрації бюджетних зобов’язань та певних забороняючих норм.
Статтею 48 Бюджетного кодексу визначені положення щодо взяття бюджетних зобов'язань. Норми вказаної статті зводяться до наступного, що:
- розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов’язань минулих років (частина 1 статті 48 БКУ );
- розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов'язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов'язання та не утворюється бюджетна заборгованість (частина 2 статті 48 БКУ);
- зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються (частина 4 статті 48 БКУ).
Відповідно до пункту 2.1 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі – Порядок 309) розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів), з урахуванням планів асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету) загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду бюджету (за винятком власних надходжень бюджетних установ та відповідних видатків), помісячних планів використання бюджетних коштів відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України.
За спеціальним фондом бюджету розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні фінансові зобов’язання виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (відкритих асигнувань (виділених коштів), залишків коштів на спеціальних реєстраційних рахунках розпорядників бюджетних коштів (в частині власних надходжень) та бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів) з урахуванням планів спеціального фонду бюджету (за винятком власних надходжень бюджетних установ та відповідних видатків), помісячних планів використання бюджетних коштів.
Таким чином замовники відповідно до обсягів бюджетних призначень, затверджених кошторисом у розрізі кодів економічного призначення видатків (далі – КЕКВ) реєструють бюджетні зобов’язання за укладеним договорами про закупівлю керуючись вимогами Порядок № 309. А також в межах обсягів зареєстрованих бюджетних зобов’язань замовники мають право підписувати акти надання послуг (приймати товар тощо) та беруть бюджетні фінансові зобов’язання, а потім здійснюють оплату.
Тому, у разі зменшення фактичного фінансування замовника, такий замовник має право зменшити обсяги закупівлі з підстав визначених підпунктом 1 пункту 19 Особливостей. Наприклад, коли сума затверджених бюджетних видатків є меншою суми укладеного договору про закупівлю, то замовник може зменшити обсяг закупівлі та відповідно загальну вартість договору, оскільки замовник не зможе зареєструвати такий договір про закупівлю в органах Казначейства, бо органи Казначейства реєструють бюджетні зобов'язання лише в межах бюджетних асигнувань.
Чи потрібне документальне підтвердження підстав для зменшення обсягу закупівлі?
Якщо проаналізувати норму підпункту 1 пункту 19 Особливостей, то дана норма прямо не визначає будь-яких вимог щодо необхідності документального підтвердження підстав для зменшення обсягу закупівлі згідно підпункту 1 пункту 19 Особливостей.
Але аналізуючи практику ДАСУ безпечнішим буде для замовника, підготувати самому або отримати від постачальника, в залежності від того в якої сторони виникли підстави для внесення змін, документальне підтвердження виникнення підстав для зменшення обсягу закупівлі. Адже зменшення обсягу закупівлі це зміна істотної умови договору про закупівлю і внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках не передбачених законом тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500- 51 000 грн).
У свою чергу разом з пропозицією щодо внесення змін до договору другій стороні, до речі приклад листа-пропозиції можна знайти за посиланням, замовник може надіслати документальне підтвердження виникнення підстави, що буде важливим аргументом для другої сторони, щодо необхідності зменшенням обсягу закупівлі, а також проєкт Додаткової угоди щодо зменшення обсягів закупівлі, який можна знайти за посиланням.
Підсумки
1. Згідно підпункту 1 пункту 19 Особливостей, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, замовник може внести зміни до істотної умови договору про закупівлю, такої як обсяг (кількість) закупівлі.
2. Підпункт 1 пункту 19 Особливостей дозволяє лише зменшити обсяг закупівлі. Відповідно при зменшенні обсягів закупівлі також сторонами зменшується загальна вартість договору про закупівлю пропорційно до зменшених обсягів закупівлі.
3. Підстава щодо можливості внесення змін зазначена в підпункт 1 пункту 19 Особливостей не є виключною, тому сторони договору можуть зменшувати обсяг закупівлі в разі виникнення й інших підстав.
4. Підпункту 1 пункту 19 Особливостей прямо не визначає будь-яких вимог щодо необхідності документального підтвердження підстав для зменшення обсягу закупівлі, але безпечнішим буде для замовника, підготувати самому або отримати від постачальника, в залежності від того в якої сторони виникла потреба для внесення змін щодо зменшення обсягу закупівлі, документальне підтвердження виникнення таких підстав.
Також корисним буде замовнику ознайомитися з матеріалом Алгоритм внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
