Здійснення закупівлі замовником, який перебуває на території активних бойових дій: що врахувати замовникам після внесених змін

У цій статті продовжуємо розглядати зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), які були внесені Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178» (далі – Постанова №157).

Так, розглянемо умови застосування, після внесених змін, підпункту 2 пункту 13 Особливостей, а саме: замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Як бачимо, умови даної підстави для укладення прямого договору про закупівлю зазнали суттєвих змін, а саме:

1. хто може здійснювати закупівлю за даним виключенням? Застосувати таку підставу може як замовник, так і його відокремлений підрозділ. Проте для застосування даної підстави для укладення прямого договору про закупівлю відокремлений підрозділ замовника має здійснювати закупівлі товарів, робіт та послуг для задоволення своєї потреби відповідно до рішення замовника. Саме така умова визначена абзацом 2 пункту 15 Особливостей;
2. Де має знаходитись замовник або його відокремлений підрозділ? На території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю. Таку інформацію можна отримати, перевірити та підтвердити Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією;
3. Станом на який час замовник або його відокремлений підрозділ має знаходитися на території активних бойових дій, які не були завершені? Станом на дату укладення договору про закупівлю.

Розберемо дані умови детальніше.

Умова № 1 - хто може здійснювати закупівлю за даним виключенням?

Фактично дану норму розширено, адже до 25.02.2023 її міг застосувати виключно замовник, а з набранням чинності змін її може застосувати й відокремлений підрозділ замовника, за умови, що у нього наявне рішення замовника (наказ, розпорядження тощо) щодо самостійного задоволення своєї потреби у товарах, роботах чи послугах шляхом проведення відповідних закупівель.

Більш детально питання здійснення закупівель відокремленими підрозділами ми розібрали у статті «Особливості здійснення закупівель відокремленими підрозділами».

Умова № 2 - де має знаходитись замовник або його відокремлений підрозділ?

Більш важливою зміною є визначення, що здійснення закупівлі згідно розглядуваної підстави замовник може здійснити у разі перебування на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Так, 06.12.2022 була прийнята постанова Кабінету Міністрів України № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі – Постанова № 1364).

Пунктом 1 зазначеної Постанови № 1364 було зазначено, що перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії, затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за формою згідно з додатком за погодженням з Міністерством оборони на підставі пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.

В свою чергу, Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 затверджено «Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі – Перелік).

Відповідно до пункту 1 Постанови №1364 до територій, на яких ведуться (велися) бойові дії, включаються території можливих бойових дій та території активних бойових дій.

З огляду на викладене, застосовувати підпункт 2 пункту 13 Особливостей замовники можуть виключно, якщо вони перебувають на території активних бойових дій, оскільки Перелік розділяє інформацію про території можливих бойових дій та території активних бойових дій.

Тож інформація з Переліку про перебування замовника на території активних бойових дій буде належним обґрунтуванням та документальним підтвердженням застосування підпункту 2 пункту 13 Особливостей.

Умова № 3 - станом на який час замовник або його відокремлений підрозділ має знаходитися на території активних бойових дій, які не були завершені?

Окрім цього, замовникам важливо враховувати, що у переліку визначаються дата початку та дата завершення бойових дій (дата виникнення та припинення можливості бойових дій) або тимчасової окупації.

Також в Постанові № 1364 зазначено, що території, для яких не визначена дата завершення бойових дій (дата припинення можливості бойових дій) або тимчасової окупації Російською Федерацією, вважаються такими, на яких ведуться бойові дії або тимчасово окупованими Російською Федерацією.

Тому застосовувати підпункт 2 пункту 13 Особливостей замовники можуть у випадку, коли активні бойові дії не були завершені саме на дату укладення договору про закупівлю, як визначено в даній нормі. Тобто укладати договір про закупівлю згідно розглядуваної підстави замовники можуть протягом часу, коли в Постанові № 1364 містяться відомості лише про дату початку активних бойових дій, натомість відомості про дату завершення активних бойових дій відсутні.

Також нагадуємо, що 17.02.2023 були внесені зміни до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією.

Важливо! Даний перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією змінюється доволі часто, наприклад з моменту його прийняття було внесено зміни п’ять разів, тож замовнику необхідно кожного разу перевіряти чи не було внесено змін до нього, щоб правомірна застосувати підпункт 2 пункту 13 Особливостей.

Чи можна застосувати частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України, укладаючи договір про закупівлю згідно з підпунктом 2 пункту 13 Особливостей?

Фактичної заборони у застосуванні чистини 3 статті 631 Цивільного кодексу України Особливостями не визначено, тому замовник має таке право. Головне дотриматися визначених вище умов, але звертаємо вашу увагу на таке: підпунктом 2 пункт 13 визначено, що замовник або його відокремлений підрозділ має знаходитися на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю. Тобто замовник можу припустити, щовін може застосувати частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України, наприклад за умови, що його включено в перелік активних бойових дій 10.03.2023, а дію договору про закупівлю він розповсюдить з 01.03.2023. І теоретично замовник може бути правий, так як сама норма уточнює, що його знаходження на території активних бойових дій, які не були завершені має бути на дату укладення договору про закупівлю. Проте тут ми упускаємо, що замовник або його відокремлений перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Тож ми, зі свого боку, не рекомендуємо замовникам застосовувати чистину 3 статті 631 Цивільного кодексу України на період до включення замовника або його відокремленого підрозділу в Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією.

Застосування даної підстави є правом чи обов’язком замовника?

Окремо варто звернути увагу на те, що застосування підпункту 2 пункту 13 Особливостей для укладення прямого договору про закупівлю є його правом, а не обов’язком. Відповідно якщо замовник або його відокремлений підрозділ, знаходячись на території активних бойових дій, має можливість провести відкриті торги, то йому варто саме так і задовольнити свою потребу у товарах, роботах чи послугах.

Підсумки

Після внесених змін до Особливостей Постановою № 157 замовники можуть здійснювати закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей виключно у випадку, коли вони знаходяться на території активних бойових дій.

Щоб визначити чи знаходиться замовник на момент укладення договору про закупівлю на території активних бойових дій йому слід звернутися до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, який затверджений Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309.

Окрім цього, замовникам важливо враховувати, що на дату укладення договору про закупівлю в Переліку повинні міститися відомості лише про дату початку активних бойових дій, натомість відомості про дату завершення активних бойових дій повинні бути відсутні.