Зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування при зазначенні торгової марки товару

Згідно з пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає відомості, які повинна містити тендерна документація.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації, серед іншого, зазначаються такі відомості:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

В свою чергу, частина 4 статті 23 Закону визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

З огляду на викладене видається, що законодавство дозволяє в тендерній документації зазначати конкретні марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва виключно у випадку, зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення.

Водночас як правильно застосовувати дану законодавчу вимогу розглянемо далі.

Чи достатнім буде зазначення лише виразу «або еквівалент» без обґрунтування такого зазначення?

Як ми уже зазначали вище, частина 4 статті 23 Закону передбачає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Тобто обов’язковою умовою при зазначенні торгової марки в тендерній документації є визначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення.

Відповідно зазначення тільки виразу «або еквівалент» без обґрунтування такого зазначення буде порушенням частини 4 статті 23 Закону, про що зазначає Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ) у своїх висновках. При цьому, суди досить часто погоджуються з такими висновками.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/8320/22 від 15.03.2023

Витяг з постанови суду: «судом встановлено, що технічна специфікація замовника в тендерній документації («Технічна специфікація» Додатку № 7 до тендерної документації), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («ROCRWOOL»; «Ceresit»; «Ruukki»; «STROTEX»; «Техноніколь»; «FIBERTEX»; «Thomsit»; «Flex»; «DEFENS»; «Leo Lightman»).

Відповідно до пункту 33 частини 1 статті 1 Закону технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачені статті 23 Закону, який є спеціальним нормативним актом, що регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Вимоги до технічної специфікації передбачені статті 23 Закону, який є спеціальним нормативним актом, що регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, при складанні технічної специфікації позивач повинен був дотриматись частини 4 статті 23 Закону, однак, зазначивши торговельні марки та вказавши про можливість використання еквіваленту, не обґрунтував необхідність посилання на торгову марку, що є обов`язковим.

При цьому, таке обґрунтування з огляду на правовідносини, що регулюються статті 23 Закону, повинно міститись саме у технічній специфікації.

Також у відповідь на доводи апелянта з цього приводу апеляційний суд звертає увагу, що позивачем таке обґрунтування не зазначено у жодному розділі тендерної документації, що в будь-якому випадку суперечить приписам частини 4 статті 23 Закону.

Отже, порушення позивачем приписів чинного законодавства суд вважає доведеними».

В свою чергу, в окремих випадках, в яких замовники не зазначають обґрунтування посилання на торгову марку, ДАСУ не вважає, що замовник не дотримався частини 4 статті 23 Закону, як було в закупівлі за № UA-2023-08-14-001900-a, де замовник в кількох випадках зробив посилання на торгову марку та зазначив наступну інформацію: «у разі, якщо технічна, якісна та кількісна характеристика предмета закупівлі містить посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника учасник має право, під час надання тендерної пропозиції, надавати еквівалент відповідної торговельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника».

Також в закупівлі № UA-2023-03-20-012258-a замовник в тендерній документації поряд з конкретними торговими марками зазначив вираз «або еквівалент», однак не навів обґрунтування такого зазначення.

В свою чергу, ДАСУ звернулось до замовника для надання пояснень наступного змісту: «Таблиця № 1 Додатку №1 «ДОВІДКА ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» до тендерної документації містить посилання на конкретні торгові марки та містить вираз «або еквівалент». Однак у складі тендерної документації відсутнє обґрунтування таких посилань.

Прошу надати пояснення відсутності відповідних обґрунтувань.
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставлених питань, необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту».

Відповідь замовника на запит ДАСУ: відповідно до частин 3, 4 статті 23 Закону «3. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

4. Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
В той же час, в Законі відсутня норма, яка зобов’язувала би замовника оприлюднювати в складі тендерної документації обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, при цьому визначено лише те, що таке посилання повинно бути обґрунтованим. Варто зауважити, що за результатами розгляду аналогічного питання у судовому порядку (рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 № 974/876/76), було прийняте рішення, яке підтверджує позицію ДП «Медзакупівлі України».

Висновок про наявність або відсутність порушень

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством – порушень не установлено.

Коментар: як бачимо, в розглянутій закупівлі аудитори отримавши відповідь від замовника щодо відсутності в законодавстві прямої вимоги оприлюднення обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання не виявили у висновку порушення частини 4 статті 23 Закону.

Окрім цього, існують окремі протилежні позиції судів щодо відображення в тендерній документації зазначеної інформації.

Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду по справі № 420/10931/22 від 03.04.2023

Витяг з постанови суду: у констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: тендерна документація Замовника (пункти 2, 40, 56 Додатку № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання (т. а. с. 199).

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Судом першої інстанції встановлено, що у Додатку 2 до тендерної документації на закупівлю робіт «Технічні, якісні та кількості характеристики предмета закупівлі» зазначено, що усі посилання на конкретні торговельні марки чи фірми, патенти, конструкції або типи предмету закупівлі, джерело походження матеріалів або виробника, вважати у редакції з виразом «або еквівалент».

Стосовно вказаного зауваження позивач зазначив, що з метою чіткого формування технічного завдання для якісного виконання робіт, уповноваженою особою було використано торгові марки, які були вказані в проектно-кошторисній документації, яка пройшла перевірку експертизи.

З метою недопущення порушення вимог Закону та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з торговими марками («Artisan» та «Aquamast»), при формуванні технічного завдання, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

За змістом Консультації з питань публічних закупівель наданої Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства наданої на запит №811/2020, якщо замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. При цьому у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі та у разі такої необхідності замовник обов`язково зазначає у технічній специфікації до тендерної документації вираз «еквівалент».

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз «або еквівалент».

Колегія суддів зазначає, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону закупівлі не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмо та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до частини 5 статті 8 Закону закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

Окрім того, відповідач у висновку зазначив, що недотримання частини 4 статті 23 Закону не впливає на результати проведення процедури закупівель.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог проектно-кошторисної документації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку та на якій ґрунтується Технічне завдання (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги частини 4 статті 23 Закону.

Потенційні учасники та учасники закупівлі у встановлені строки (з 19.10.2021 року по 26.10.2021 року 00:00 год.) мали можливість звернутися до замовника за роз`ясненнями щодо обґрунтування вказаних в технічному завданні торгових марок («Artisan» та «Aquamast»), однак жоден із учасників за такими роз`ясненнями не звертався та самостійно прораховував свою тендерну пропозицію, беручи до уваги торгові марки («Artisan» та «Aquamast») або будь-які їм еквіваленти».

Коментар: з огляду на вимоги частини 4 статті 23 Закону та суперечливу практику ДАСУ та суду замовникам потрібно у випадку посилання конкретну торговельну марку в тендерній документації, окрім зазначення виразу «або еквівалент» ще й окремо зазначати обґрунтування такого посилання.

Що варто вважати достатнім та належним обґрунтуванням?

Як ми уже зазначали вище, частина 4 статті 23 Закону не містить вимог до обґрунтування при посиланні на конкретну торгову марку. Відповідно замовники повинні зазначати таке обґрунтування в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі.

В свою чергу, позиції ДАСУ та судів щодо належного обґрунтування посилання на конкретну торгову марку відрізняються.

Так, в закупівлі № UA-2021-10-27-003633-c замовником було визначене наступне обґрунтування:

«У цій документації (Додаток 2 до тендерної документації «Технічне завдання») всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва треба розуміти та читати з додатковим виразом «або еквівалент».

Посилання замовником на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, відповідно до затвердженого проекту будівництва, який пройшов державну експертизу, а також для коректного визначення Учасником вартості виконання робіт (надання послуг), зазначених у технічному завданні». 

Натомість ДАСУ у висновку за результатами моніторингу визначило: «Враховуючи вищевикладене, тендерна документація Замовника не містить обґрунтування необхідності посилання Замовником на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, оскільки відповідно до пояснення Замовника від 11.05.2022, номенклатура, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі не визначались відповідно до затвердженого проекту будівництва, який пройшов державну експертизу, як зазначено у частині 14 тендерної документації».

Однак суд із висновком аудиторів не погодився.

Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду по справі № 500/2291/22 від 14.12.2022

Витяг з постанови суду: як встановлено з матеріалів справи і визнається сторонами, відповідно до вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі замовником (позивачем) визначено в додатку №2 (Технічне завдання) до тендерної документації та пункті 14 тендерної документації.

Така інформація, як встановлено судом першої інстанції і колегія суддів погоджується з таким висновком, не є технічною специфікацією, так як не містить технічних умов, що визначають характеристики послуги «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області».

Разом з тим, у пункті 14 тендерної документації зазначено, що у цій документації (додаток №2 до тендерної документації «Технічне завдання») всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва треба розуміти та читати з додатковим виразом «або еквівалент».

Крім цього, пункт 14 тендерної документації замовника містить і обґрунтування посилань замовника на конкретні торгові марки, типи машин та виробників, а саме, вказано, що таке посилання є необхідним відповідно до затвердженого проекту будівництва, який пройшов державну експертизу, а також для коректного визначення учасником вартості виконання робіт (надання послуг), зазначених у технічному завданні.

Таким чином, твердження відповідача в оскаржуваному висновку про те, що позивачем не обґрунтовано посилання на конкретні торгові марки, типи машин та механізмів та виробників не відповідає дійсності, оскільки таке обгрунтування викладено у пункті 14 тендерної документації.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми, змісту та обсягу обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі наявності посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. В кожному разі, таке обґрунтування є достатнім, коли учасники процедури закупівлі на підставі тендерної документації, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі та рівні умови для участі у цій процедурі.

Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши тендерну документацію в частині технічної специфікації ( технічне завдання (додаток №2)), наголошує, що вона не встановлює жодних дискримінаційних вимог до учасників і забезпечує дотримання принципів закупівель, визначених статтею 5 Закону.

Тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовником у тендерній документації обґрунтовано посилання на торгові марки та типи машин і таке обґрунтування є достатнім, а отже, позивачем дотримано вимог частини 4 статті 23 Закону.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв обґрунтування позивачем його посилань на конкретні марки машин та механізмів у тендерній документації як достатнє, є лише оціночними судженнями відповідача та не містять жодного обґрунтування та підстав, визначених законодавством.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.

Коментар: незважаючи на те, щозаконодавство не міститьвимог до такого обґрунтуваннязамовники повинні визначати таке обґрунтуванняу відповідності до специфіки предмета закупівлі.

До прикладу,у якості обґрунтування посилання на конкретну торгову марку замовник може визначити наступну інформацію:замовник здійснює закупівлюпредмета закупівлі із посиланням на торгову марку (зазначити торгову марку), оскільки таке посилання є необхідним для придбання товару, який за своїми технічними та якісними характеристиками найбільше відповідає потребам замовника, а саме: товар, який придбається є сумісним із обладнанням, яке використовує замовник.

Підсумки

1. У відповідності до частини 4 статті 23 Закону в тендерній документації замовники у випадку посилання на конкретну торговельну марку, окрім зазначення виразу «або еквівалент» повинні ще й зазначати обґрунтування такого посилання. Водночас практика ДАСУ та судів щодо цього питання є доволі суперечливою.

2. Частина 4 статті 23 Закону не містить вимог до обґрунтування при посиланні на конкретну торгову марку. Відповідно замовники повинні зазначати таке обґрунтування в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі.