Під час складання вимог до предмета закупівлі в тендерній документації замовники досить часто роблять посилання в технічній специфікації на ТУ, ДСТУ, тощо, яким повинен відповідати предмет закупівлі. Але не завжди в замовника є час, щоб перевірити чинність ТУ, ДСТУ, тощо або не маючи вузького спеціаліста замовник може допуститися помилки під час визначення відповідності ТУ, ДСТУ, тощо щодо предмету закупівлі. Добре, якщо така помилка виявляється на етапі подання тендерних пропозицій учасників і в замовника є можливість внести зміни до тендерної документації, а що робити замовнику, якщо це виявлено на етапі після кінцевого строку для подання тендерних пропозиції розглянемо в даному матеріалі та з’ясуємо, які можливі наслідки допущення такої помилки.
Що таке державні стандарти України (ДСТУ)
Національний стандарт - стандарт, прийнятий національним органом стандартизації та доступний для широкого кола користувачів (пункт 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про стандартизацію»).
Стаття 6 Закону України «Про стандартизацію» визначає, що залежно від рівня суб’єкта стандартизації, що приймає нормативні документи, вони поділяються на:
1) національні стандарти та кодекси усталеної практики, прийняті національним органом стандартизації;
2) стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, що здійснюють стандартизацію.
Згідно зі статтею 11 Закону функції національного органу стандартизації виконує державне підприємство, що не підлягає приватизації, утворене центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері стандартизації.
Таким підприємством у відповідності до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 1163-р є державне підприємство «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», який приймає, скасовує та відновлює дії національних стандартів, кодексів усталеної практики та змін до них відповідно до цього Закону.
Стаття 23 Закону України «Про стандартизацію» визначає застосування національних стандартів та кодексів усталеної практики:
- Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються безпосередньо чи шляхом посилання на них в інших документах.
- Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
- Національний орган стандартизації забезпечує розміщення на своєму офіційному веб-сайті текстів національних стандартів та кодексів усталеної практики, обов’язковість застосування яких встановлена нормативно-правовими актами, а також національних стандартів (крім національних стандартів, гармонізованих з міжнародними і європейськими стандартами та національними стандартами інших країн), розроблених за рахунок бюджетних коштів, у тридцятиденний строк з дня офіційного опублікування таких актів з наданням безоплатного доступу та можливості їх пошуку за датою прийняття та / або номером, назвою, контекстом, галуззю економічної діяльності та іншими параметрами пошуку, визначеними Кабінетом Міністрів України.
Також частина 2 статті 15 Господарського кодексу України визначає, що застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов'язковим для:
- суб'єктів господарювання, якщо обов’язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами;
- учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики;
- виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.
Тому розглянемо чи зобов’язує замовника законодавство з публічних закупівель застосовувати під час здійснення закупівель національні стандарти.
Згідно з пунктом 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом 1 цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
У відповідності до даної норми застосування національних стандартів в частині встановлення вимог до предмета закупівлі є обов’язковими виключно при закупівлі наступних предметів закупівель - твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії.
Тому встановлюючи вимоги до предметів закупівель, які визначені в пункті 29 Особливостей замовники повинні обов’язково враховувати положення відповідних національних стандартів, оскільки Особливості є нормативно-правовим актом, який вказує на обов’язковість його застосування, а також підтверджується практикою Органу оскарженя та ДАСУ.
Відповідно застосування національних стандартів при формуванні вимог до предметів закупівель, які не зазначені в пункті 29 Особливостей, не є обов’язковим у відповідності до статті 23 Закону України «Про стандартизацію», окрім випадків коли обов’язковість їх застосування встановлена іншими нормативно-правовими актами
Тобто замовники формуючи тендерну документацію, зокрема вимоги до предмета закупівлі не зобов’язані дотримуватися вимог певного національного стандарту, але в свою чергу згідно частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тому замовник скориставшись частиною 3 статті 22 Закону може встановити в технічній специфікації вимогу, що предмет закупівлі повинен відповідати певному національному стандарту, який стосується предмету закупівлі.
Водночас для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема відповідність національним стандартам замовники вимагають надання учасниками певних документів. Які саме документи замовники можуть вимагати з’ясовано в матеріалі Які документи варто вимагати на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та відповідності національним стандартам?
Що таке технічні умови (ТУ)
Технічні умови - нормативний документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна відповідати продукція, процес або послуга, та визначає процедури, за допомогою яких може бути встановлено, чи дотримані такі вимоги (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про стандартизацію»).
Стаття 6 Закону України «Про стандартизацію» визначає, що залежно від рівня суб’єкта стандартизації, що приймає нормативні документи, вони поділяються на:
1) національні стандарти та кодекси усталеної практики, прийняті національним органом стандартизації;
2) стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, що здійснюють стандартизацію.
Згідно частини 1 статті 16 Закону України «Про стандартизацію» підприємства, установи та організації мають право у відповідних сферах діяльності та з урахуванням своїх господарських і професійних потреб організовувати та виконувати роботи із стандартизації, зокрема:
1) розробляти, приймати, перевіряти, переглядати та скасовувати стандарти, кодекси усталеної практики, технічні умови і зміни до них, установлювати процедури їх розроблення, прийняття, перевірки, перегляду, скасування та застосування;
2) застосовувати прийняті ними стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови;
3) брати участь у роботі спеціалізованих міжнародних та регіональних організацій стандартизації відповідно до положень про такі організації;
4) створювати та вести фонди нормативних документів і видавати каталоги нормативних документів для забезпечення своєї діяльності та інформаційного обміну;
5) видавати і розповсюджувати прийняті ними стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, документи відповідних спеціалізованих міжнародних організацій стандартизації, членами яких вони є чи з якими співпрацюють на підставі положень про такі організації або відповідних договорів.
Частина 2 статті 16 Закону України «Про стандартизацію» визначає, що стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, застосовуються на добровільній основі.
Право власності на стандарти, кодекси усталеної практики і технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, і видані ними каталоги належать відповідним підприємствам, установам та організаціям (частина 3 статті 16 Закону України «Про стандартизацію»).
Отже, технічні умови прийняті підприємствами, установами та організаціями не є обов’язковими при формуванні тендерної документації, оскільки можуть застосовуватися на добровільній основі.
Також замовнику варто розуміти, що технічні умови це нормативний документ, який не доступний широкому колу користувачів. Технічні умови можуть розроблятися, прийматися, перевірятися, переглядатися, скасовуватися за рішенням підприємства, установи та організації і застосовуються ними тільки в своїй діяльності, оскільки видавати і розповсюджувати прийняті ними технічні умови, документи відповідних спеціалізованих міжнародних організацій стандартизації, членами яких вони є чи з якими співпрацюють на підставі положень про такі організації або відповідних договорів. В свою чергу право власності на технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями належать відповідним підприємствам, установам та організаціям.
Застосування технічних умов, зокрема при формуванні тендерної документації не є обов’язковим та може вважатися дискримінаційною вимогою по відношенню до певних учасників, оскільки кожен учасник складає та застосовує свої розроблені технічні умови до одного й того ж предмету закупівлі. Тому в тендерній документації не варто встановлювати відповідність предмету закупівлі конкретним технічним умовам для недопущення порушень частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Практика контролюючих органів
Розглянемо практику АМКУ та ДАСУ щодо зазначення в технічній специфікації посилання на ТУ, ДСТУ, тощо, яке втратило чинність або є помилковим щодо предмету закупівлі:
Замовником в тендерній документації було здійснено посилання на ДСТУ, який втратив чинність. Учасником в складі тендерної пропозиції учасника було надано документ, який відповідав чинному ДСТУ та надано роз’яснення, щодо втрати чинності зазначеного в тендерній документації замовника ДСТУ. В свою чергу замовник відхилив тендерну пропозицію такого учасника, а учаснику не вдалося оскаржити своє відхилння, оскільки ним було надано документ, який не відповідає вимогам зазначених в тендерній документації. Як бачимо в даній ситуації орган оскарження розглядав тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам зазначених в тендерній документації та не враховував, що ДСТУ на якого посилався замовник є нечинним.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
В тендерній документації у Додатку №2 (Технічне завдання) замовником було зазначено, що якість, технологія та організація надання Послуг має відповідати нормам діючих нормативно-правових актів, зокрема, але не виключно - ДСТУ 3587–97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», яке втратило чинність. Та встановлена вимога в тендерній документації, щодо надання довідки у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника щодо дотримання законодавства про захист довкілля при наданні послуг, зазначених у Додатку №2 (Технічне завдання) до цієї тендерної документації. Учасником в тендерній пропозиції надано відповідну довідку, яка містить посилання на ДСТУ 3587–97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», яке втратило чинність. Аудиторами в тендерній документації замовника було виявлено посилання на ДСТУ, яке втратило чинність та встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.
Дії замовника та відповідальність
Розглянемо варіанти дій замовника в залежності від ситуації, яка може скластися в замовника:
Ситуація 1. Якщо замовником було виявлено посилання на ТУ, ДСТУ, тощо, яке втратило чинність або є помилковим щодо предмету закупівлі на етапі подання тендерних пропозицій, то замовник згідно абзацу 3 пункту 54 Особливостей може внести необхідні зміни до тендерної документації.
Ситуація 2. Якщо замовником було виявлено посилання на ТУ, ДСТУ, тощо, яке втратило чинність або є помилковим щодо предмету закупівлі на етапі розгляду тендерних пропозицій:
- замовник може розглядати тендерну пропозицію учасника закупівлі на відповідність тим вимогам, які визначенні у тендерній документації закупівлі та у свою чергу надавати 24 години на виправлення невідповідностей у інформації та документах, які вимагалися замовником в тендерній документації як показує вище розглянута практика АМКУ та ДАСУ. Але замовник повинен врахувати, що у випадку виявлення ДАСУ в тендерній документації посилання на ТУ, ДСТУ, тощо, яке втратило чинність або є помилковим щодо предмету закупівлі, можливе встановлення аудиторами порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону. За таке порушення згідно частини 1 статті 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність;
- якщо замовник хоче уникнути адміністративної відповідальності, то замовнику варто відмінити відкриті торги на підставі підпункт 2 пункту 50 Особливостей, а саме: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Оскільки замовником у випадку здійснення посилання на ТУ, ДСТУ, тощо, яке втратило чинність або є помилковим щодо предмету закупівлі порушено вимоги частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.