Закупівля товарів, виробником яких є суб’єкт, включений до списку «Міжнародних спонсорів війни», чи можна встановлювати вимоги щодо заборони пропонувати учасниками товар таких виробників та як це зробити

На сайті Національного агентство з питань запобігання корупції (надалі – НАЗК) у 2023 році з’явився ще один реєстр чи список, який має назву «Міжнародні спонсори війни». Згідно інформації розміщеної на сайті проект “Міжнародні спонсори війни” є потужним репутаційним інструментом для досягнення доброченості елементів глобальних ланцюжків постачання, виходу міжнародного бізнесу з росії.

У даному реєстрі міститься чимала кількість компаній, які є виробниками товарів, володільця торгових марок тощо, які в подальшому можуть постачатися на територію України та пропонуватися посередниками/постачальника під час проведення процедур закупівель. І задля уникнення отримання (закупівлі) товару, виробника чи володільця торгової марки, які є у списку «Міжнародні спонсори війни» замовники під час підготовки тендерної документації розглядають можливість встановлення у змісті тендерної документації умов, які б забороняли учасникам пропонувати товар виробників чи володільців торгових марок, яких внесені до реєстр «Міжнародні спонсори війни». Але чи може замовник включати такі вимоги до тендерної документації закупівлі і чи не буде така вимога вважатися дискримінаційною, розглянемо у даному матеріалі.

Який правовий статус реєстру/списку «Міжнародні спонсори війни»?

Із відомостей сайту НАЗК стає зрозумілим, що реєстр «Міжнародні спонсори війни» ведеться НАЗК, тому  варто скеруватися та проаналізувати законодавчі норми, якими встановленні повноваження НАЗК, в тому числі щодо введення зазначеного реєстру. Правовий статус, повноваження, порядок здійснення діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції, тощо визначений Законом України "Про запобігання корупції" (наділ – Закон про корупцію).

Відповідно до частин 1 статті 4 Закону про корупцію, встановлено, що Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції закріплені у статі 11 Закону про корупцію, якою не визначенні повноваження НАЗК щодо ведення реєстру «Міжнародні спонсори війни». Окрім того Законом про корупцію або іншим нормативно – правовим документом не визначені вимоги щодо порядку включення виробників чи володільців торгових марок до реєстру «Міжнародні спонсори війни», за якими критеріями та з яких підстав включається виробник або володілець торгової марки до реєстру «Міжнародних спонсорів війни», джерела отримання інформації та її перевірки, порядок видалення виробника або володільця торгової марки з реєстру, правові наслідки внесення до реєстру «Міжнародних спонсорів війни», тощо.

Якщо проаналізувати Закон про корупцію в цілому, то нормами зазначеного Закону не визначенні будь-які згадки про ведення реєстру міжнародних спонсорів війни. Зазначене твердження також підтверджується самим же Національним агентством з питань запобігання корупції, яке розмістило на своєму сайті за посиланням інформацію наступного змісту:

Тобто, якщо розглядати питання правового статусу реєстру "Міжнародних спонсорів війни", наслідки включення виробника або володільця торгової марки до зазначеного реєстру та повноважень НАЗК щодо введення такого реєстру, то такий статус нормативно – правовими актами не визначений.

Чи можна реєстр «Міжнародних спонсорів війни» віднести до переліку заборон, які встановлені положеннями спеціальних нормативних актів?

Абзацом 2 пункту 2 Постанови Кабміну 1178 від 12.10.2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» визначенні заборони для замовника здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг:

• у громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
• товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.

Приписами абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли  учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176).

Тобто, спеціальними нормативно – правовим актом встановленні певні заборони здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг у окремих категорій громадян/фізичних/ юридичних осіб та товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран. При цьому, враховуючи наведенні норми заборони придбання товарів, виробників чи володільців торгових марок, які включенні до реєстру «Міжнародних спонсорів війни» немає.

Також, варто навести положення пункту 47 Особливостей, яким встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Із наведеної норми стає зрозумілим, що заборона поширюється виключно на учасника щодо якого застосовані санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.

Аналізуючи зазначенні пункти Особливостей можна зробити висновок, що нормами спеціально законодавства не визначенні заборони здійснення закупівлі товарів, виробників або володільців торгових марок, яких включенні до реєстру «Міжнародних спонсорів війни".

То чи може замовник включати вимоги, які будуть забороняти пропонувати учасниками товар виробників чи володільців торгової марки, яких внесені до реєстру «Міжнародні спонсори війни»?

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з статтею 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій. Замовник у тендерній документації установлює спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

На перший погляд можна вважати, що замовник керуючись абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону може встановлювати вимоги, щодо заборони пропонувати учасниками процедури закупівлі товар виробників чи володільців торгової марки, яких внесені до реєстру «Міжнародні спонсори війни», водночас зазначеними положеннями статті визначене право включати інформацію вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

У даному матеріалі попередньо уже було з’ясовано, що введення реєстру "Міжнародних спонсорів війни" не має правового підґрунтя, тому включення вимоги, яка буде встановлювати заборону пропонувати учасниками товар виробників чи володільців торгової марки, яких внесені до зазначеного реєстру також не матиме законодавчого обгрунтування.

Разом з тим, наразі є рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  № 13037-р/пк-пз від 18.08.2023, оголошення закупівлі UA-2023-07-29-000481-a, згідно якого розглядалася скарг учасника предметом якої були вимога тендерної документації, які скаржником розцінювалися «дискримінаційними». Вимога тендерної документації була наступного змісту:

«Учасники Процедури закупівлі при поданні тендерної пропозиції повинні враховувати норми, зокрема: - Реєстру міжнародних спонсорів війни визначеними Національною агенцією з питань запобігання корупції, з яким можна ознайомитись за посиланням https://sanctions.nazk.gov.ua/boycott/. У випадку неврахування учасником під час подання тендерної пропозиції, зокрема наявної невідповідності учасника чи товару, зазначеним нормативно-правовим актам, тендерна пропозиція такого учасника вважатиметься такою, що не відповідає вимогам, встановленим в тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а його тендерна пропозиція підлягатиме відхиленню на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі, зокрема, технічні вимоги. Також звертаємо увагу на перелік міжнародних спонсорів війни визначеними НАЗК, з яким можна ознайомитись за посиланням https://sanctions.nazk.gov.ua./boycott/ та вимагаємо утриматись від надання пропозицій від виробників, зазначених в переліку.»

Яке ж було рішення Комісії?

Витяг із рішення Комісії: щодо дискримінаційних (на думку Скаржника) умов Документації. Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу "Загальні положення" Документації назва предмета закупівлі – система відеоспостереження з монтажем та установкою, в рамках заходів з забезпечення громадського порядку та безпеки Золочівської громади (Код за ДК 021:2015: 32320000-2 Телевізійне й аудіовізуальне обладнання).

Відповідно до додатку 1.2 Документації учасники Процедури закупівлі при поданні тендерної пропозиції повинні враховувати норми, зокрема: - Реєстру міжнародних спонсорів війни визначеними Національною агенцією з питань запобігання корупції, з яким можна ознайомитись за посиланням https://sanctions.nazk.gov.ua/boycott/ У випадку неврахування учасником під час подання тендерної пропозиції, зокрема наявної невідповідності учасника чи товару, зазначеним нормативно-правовим актам, тендерна пропозиція такого учасника вважатиметься такою, що не відповідає вимогам, встановленим в тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а його тендерна пропозиція підлягатиме відхиленню на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі, зокрема, технічні вимоги. Також звертаємо увагу на перелік міжнародних спонсорів війни визначеними НАЗК, з яким можна ознайомитись за посиланням: https://sanctions.nazk.gov.ua./boycott/ та вимагаємо утриматись від надання пропозицій від виробників, зазначених в переліку.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено воєнний стан в Україні.

Указом Президента України № 451/2023 від 26 липня 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК), роль НАЗК у санкційній політиці передбачена в Дорожній карті індивідуальних санкцій, розробленій Стенфордською міжнародною робочою групою з російських санкцій.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Президента України (за адресою https://www.president.gov.ua/storage/j-files-storage/01/14/45/812b97f8c92c6ffdf37b80 9fd9b828d4_1654499082.pdf), затверджено "Дорожню карту індивідуальних санкцій: Рекомендації щодо санкцій проти Російської Федерації", відповідно до розділу "Механізм" якої Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) оприлюднює список осіб, які на основі загальнодоступної інформації відповідають критеріям санкцій, і передає їх урядам, які готові ввести ці санкції. У списку НАЗК має вказати осіб, до яких уже застосовано санкції.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги.

Аналізуючи прийняте рішення комісії можна припустити, що дане рішення було прийняте враховуючи той факт, що на сьогоднішній день в Україні оголошений воєнний стан і з точки зору політичної,  якщо є виробники чи володільці торгової марки, яких внесені до «Міжнародних спонсорів війни», то це є ті виробники/володільці, які співпрацюють з країною агресором.