Закупівля «Інтернету»: на що звернути увагу замовнику?

На сьогоднішній день без інтернету не уявляє свого життя «кожний» не лише громадянин, а й будь-яке підприємство, організація, установа не залежно від форми власності. Так як через інтернет ми рекламуємо діяльність, продаємо товари, роботи чи послуги, проводимо оплати тощо. А, замовник на якого поширюється дія Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) інтернет потрібен задля виконання вимог зазначених нормативно-правових актів, а саме: здійснення закупівель товарів, робіт чи послуг для задоволення потреб такого замовника через електронну систему закупівель. У даному матеріалі розберемося як здійснити закупівлю інтернету, та дамо відповідь на наступні питання: інтернет це послуга чи товар, який код ДК:2015 використовувати, чи це конкурентна процедура чи ні, і чи можуть бути випадки укладання прямого договору.

Якими нормативно-правовими документами керуємося?

• Законом України «Про електронні комунікації» (надалі – Закон про комунікації);
• Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 (надалі – Правила);
• Особливості;
• Іншими нормативно-правовими актами.

Інтернет: послуга чи товар?

З дня набрання чинності, а саме з 01.01.2022 Закону про комунікацію, національне законодавство змінило підхід до надання послуг у сфері комунікацій та спрямований на створення конкурентного ринку у сфері електронних комунікацій. Зазначеним Законом наведено визначення, що таке електронна комунікаційна послуга - послуга, що полягає в прийманні та / або передачі інформації через електронні комунікаційні мережі, крім послуг з редакційним контролем змісту інформації, що передається за допомогою електронних комунікаційних мереж і послуг.

Електронна комунікаційна послуга включає, зокрема такі типи послуг (стаття 18 Закону про комунікацію):

• послуга доступу до мережі Інтернет;
• послуга міжособистісної електронної комунікації;
• послуги, що складаються повністю або головним чином з передачі сигналів, у тому числі:
• для здійснення міжмашинної взаємодії;
• для мовлення.

У відповідності до пункту 80 частини 2 статті 1 Закону про комунікації послуга доступу до мережі Інтернет - електронна комунікаційна послуга, що забезпечує доступ до мережі Інтернет і можливість логічного з'єднання з кінцевими точками мережі Інтернет незалежно від технології, що застосовується в електронній комунікаційній мережі, і кінцевого (термінального) обладнання, що використовується.

Мережею Інтернет (Інтернет) є глобальна електронна комунікаційна мережа, що призначена для передачі даних та складається з фізично та логічно взаємоз'єднаних окремих електронних комунікаційних мереж, взаємодія яких базується на використанні єдиного адресного простору та на використанні інтернет-протоколів, визначених міжнародними стандартами (пункт 54 частини 2 статті 1 Закону про комунікації).

У визначеннях наведених у пункті 3 Правил послуга з доступу до Інтернету - забезпечення можливості з'єднання кінцевого обладнання споживача з Інтернетом.

Також, відповідно до пункту 27 Правил договір укладається відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ. У договорі щодо надання послуг з доступу до Інтернету зазначається значення показників якості таких послуг.

Тобто, аналізуючи норми Закону про комунікації та Правил закупівля інтернету - це є закупівля послуги з доступу до Інтернету.

Який код ДК 021:2015 застосовуємо для закупівлі послуги з доступу до Інтернету?

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі - Порядок). Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Послугою є будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).

Так як законодавцем визначено, що закупівля Інтернету є послугою, то аналізуючи класифікаційні групи ЄЗС ДК021:2015, для закупівлі послуг з доступу до Інтернету підходить до коду «72410000-7 Послуги провайдерів».

А, якщо розгорнути зазначений код ДК та переглянути більш найближенішу назва послуги, як номенклатурну позицію, то це є «72411000- послуги постачальника Інтернет-послуг». При цьому, у відповідності до Порядку предмет закупівлі визначаємо для послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а тому при проведенні закупівлі зазначаємо код ДК 021:2015 «72410000-7 Послуги провайдерів».

(Не)конкурентна процедура закупівля послуг з доступу до Інтернету?

Аналізуючи норми Закону про комунікації, яким визначені загальні засади створення конкурентного ринку електронних комунікаційних послуг вбачається, що на ринку електронних комунікаційних послуг з’явилося декілька постачальників, а саме:

• постачальник електронних комунікаційних мереж - суб'єкт господарювання, який надає послуги доступу до електронної комунікаційної мережі, що знаходиться в його володінні, та до пов'язаних з нею засобів, або з використанням віртуальних мереж;
• постачальник електронних комунікаційних мереж та / або послуг із значним ринковим впливом - постачальник, який самостійно або разом з іншими суб'єктами господарювання займає на ринку електронних комунікацій становище, еквівалентне домінуючому, а саме має економічний потенціал, який дає змогу діяти на ринку переважно незалежно від конкурентів і кінцевих користувачів. Визначення становища як еквівалентного домінуючому здійснюється регуляторним органом з урахуванням законодавства про захист економічної конкуренції;
• постачальник електронних комунікаційних послуг - суб'єкт господарювання, який фактично надає та / або має право надавати електронні комунікаційні послуги на власних мережах та / або на мережах інших постачальників електронних комунікаційних послуг.

У відповідності до статті 16 Закону про комунікації господарська діяльність у сфері електронних комунікацій здійснюється на засадах загальної авторизації, крім передбачених цим Законом випадків користування радіочастотним спектром та ресурсами нумерації. Суб'єкти господарювання, які мають намір здійснювати господарську діяльність як постачальники електронних комунікаційних мереж та / або послуг, повинні протягом місяця від початку такої діяльності надіслати до регуляторного органу повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій (далі - повідомлення).

Подальше здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій без подання повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій забороняється.

Після подання повідомлення постачальник електронних комунікаційних мереж та / або послуг включається до реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг, який ведеться регуляторним органом (його уповноваженими особами) в електронному вигляді за встановленими ним порядком та формою.

Такий реєстр міститься на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку за посиланням https://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=55&language=uk.

Якщо аналізувати реєстр постачальників електронних комутаційних мереж та послуг, то постачальників у даному реєстрі понад 2700, до прикладу витяг із реєстру станом на 21.03.2023.

Приклад.

Витяг із реєстру постачальників електронних комутаційних мереж та послуг.

При цьому, у реєстрі містяться відомості «Територія, на якій здійснюється діяльість у сфері електронних комунікацій» і у дані графі містяться відомості про території здійснення діяльності, до прикладу.

Приклад:

Фізична особа-підприємець Мазуренко Віктор Петрович «вид та опис електронних комунікаційних послуг, інформація про отримання ліцензій, дозволи» - послуги з доступу до мереж Інтерент - Послуга, що забезпечує доступ до мережі Інтернет і можливість логічного з'єднання з кінцевими точками мережі Інтернет незалежно від технології, що застосовується в електронній комунікаційній мережі, і кінцевого (термінального) обладнання, що використовується. З використанням мережі:  фіксованого зв’язку. «Територія, на якій здійснюється діяльість у сфері електронних комунікацій» - Львівська область, Волинська область, Закарпатська область.

Таким чином, постачальників електронних комутаційних мереж та / або послуг є чимало, єдине їх діяльність обмежена територією здійснення діяльності у сфері комунікацій, а відтак можна зробити висновок, що послуга з доступу до мереж Інтернету є конкурентною.

Коментар: замовнику перед тим, як розпочати закупівлю варто переглянути реєстр постачальників електронних комутаційних мереж та послуг та проаналізувати зазначений реєстр на предмет того чи здійснює діяльність на території де знаходяться об’єкти замовника постачальник або постачальники, які надають послугу з доступу до мереж Інтернету. Направити запиту цінових (комерційних) пропозицій для визначення очікуваної вартості тим постачальникам, які здійснюють діяльність на території де розміщений об’єкт замовника. Виходячі із потреби та вартісних меж у здійсненні закупівлі послуг з доступу до мереж Інтернету визначити процедуру закупівлі.

Чи може замовник укласти прямий договір?

Так, така можливість у замовника є у настпуних випадках.

Випадок № 1. У разі якщо річна потреба у закупівлі послуги з доступу до мереж Інтернету не перевищує вартістні межі визначенні у пункті 11 Особливостей.

Керуючись зазначеним пунктом Особливостей замовник, у якого річна потреба у закупівлі послуг з доступу до мереж Інтернету є меншою ніж 100 тис. грн, може укласти договір без застосування електронної системи закупівель.

Які діє має вчинити замовник?

• провести аналіз ринку послуг з метою дотримання принципів визначених у статті 5 Закону, у тому числі проаналізувати реєстр постачальників електронних комутаційних мереж та послуг на предмет отримання інформації щодо постачальників послуг, які здійснюють діяльність у сфері електронних комутаційних послуг на території де знаходиться об’єкт замовника;
• направити запит цінових (комерційних) пропозицій для визначення очікуваної вартості тим постачальникам, які здійснюють діяльність на території де розміщений об’єкт замовника;
• проаналізувати отриману інформацію від потейційних постачальників послуг з доступу до Інтернету
• прийняти рішення щодо проведення закупілі шляхом затвердження річного плану закупівель або змін до нього;
• обати пропозицію постачальника, яка є найбільш економічно вигідною та відповідає технічним вимогам;
• укласти договір без використання електронної системи закупівель:
• у разі якщо вартість такої закупівлі буде перевищувати 50 тис. грн. замовник в електронній системі закупівель оприлюднює звіт про укладений договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель протягом 10 робочих днів з дня його укладання.    

Випадок № 2. Із підстав передбачених підпунктом 1 пункту 13 Особливостей.

Підпунтом 1 пункту 13 Особливостей визначені випадки придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару, одним з яких є інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та/або безпеці об'єктів енергетичної чи газової інфраструктури та / або об'єктів електроенергетики, та / або об'єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування.

Алгоритм дій замовника при здійсненні зазначеної закупівлі аналогічні, як і при закупівлі описаної у випадку № 1, єдине, що має додатково підготовити замовник – обґрунтування такої закупівлі із зазначенням аргументів щодо того, що інформація, яка повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та / або безпеці об'єктів енергетичної чи газової інфраструктури та / або об'єктів електроенергетики, та / або об'єктів розробки чи видобування вуглеводнів.

Окрім цього, укладаючи договір згідно з підпунктом 1 пункту 13 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю, тому рекомендуємо прописати у ньому порядок зміни його істотних умов та підстави, визначені пунктом 19 Особливостей.

Коментар: даним виключення можуть скористатися обмежене коло замовників при цьому у такого замовника має бути документально підтвердження для прикладу, що інформація про місце розташування об’єкту замовника віднесене до інформації з обмеженим доступом тощо. Зокрема, така інформація згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» віднесена до таємної інформації.

Випадок № 3. Замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом 2 пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю

Ще один із випадків, які визначенні у пункті 13 Особливостей є підпункт 2, а саме: придбання замовником послуг вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару є коли замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Тобто, основний акцент законодавцем визначений при застосуванні замовником даного виключення це те, що замовник на дату укладання договору про закупівлю має перебувати на території активних бойових дій, які не були завершенні.

Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією затверджений Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (далі – Перелік).

Детальніше щодо можливості застосування Переліку для підтвердження виключення для укладення «прямого» договору про закупівлю керуючись підставою визначеною підпунктом 2 пункту 13 Особливостей можна ознайомитися у матеріалі розміщеному на платформі: «Чи може замовник застосовувати Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією у публічних закупівлях? Бонус: приклад протоколу». Також яким чином застосовувати підпункт 2 пункту 13 Особливостей після внесених змін від 25.02.2023 читайте в статті «Здійснення закупівлі замовником, який перебуває на території активних бойових дій: що врахувати замовникам після внесених змін».

У разі якщо замовник перебуває, у відповідності до Переліку на території активних бойових дій, які не були завершенні на дату укладання договору про закупівлю послуг з доступу до мереж Інтернету, у такому випадку замовник можу укласти договір про закупівлю без застосування відкритих торгів.

Алгоритм дій замовника при здійсненні зазначеної закупівлі аналогічні, як і при закупівлі описаної у випадку № 1. 

Випадок № 4. Існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Детальніше про можливість та порядок застосування даного виключення у матеріалі розміщеному на платформі «Аналізуємо підставу для укладання «прямого» договору про закупівлю: існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником відповідних строків за Особливостями».

Випадок №5. Із підстав визначених підпуктом 6 пукнту 13 Особливостей

Підпункт 6 пункту 13 Особливостей передбачає, що замовник у разі коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації.

Тобто, даними підпунктом визначене право замовника укласти «прямий» договір про закупівлю послуг з доступу до мереж Інтеренту у разі якщо було відмінено відкриті торги через неподання жодної тердерної пропозиції для участі у відкритих торгах.

При цьому, предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації.

Які дії має вчинити замовник ?

• прийняти рішення щодо проведення закупілі з підстав наведених у підпукті 6 пункті 13 Особливостей, затвердити та оприлюднити річний план закупівель або змін до нього;
• провести аналіз ринку послуг з метою дотримання принципів визначених у статті 5 Закону, у тому числі проаналізувати реєстр постачальників електронних комутаційних мереж та послуг на предмет отримання інформації щодо постачальників послуг, які здійснюють діяльність у сфері електронних комутаційних послуг на території де знаходиться об’єкт замовника;
• направляє запити цінових (комерційних) пропозицій одному або декільком постачальникам, які здійснюють діяльність на території де розміщений об’єкт замовника із зазанченням вимог щодо предмету закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, що були визначені замовником у тендерній документації та вказати очікувану вартість предмета закупівлі;
• отримати відповідь та документи від постачальника;
• укласти договір про закупівлю;
• оприлюднити звіт про укладений договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель протягом 10 робочих днів з дня його укладання. Разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

Детальніше щодо проведення закупівлі згідно даної підстави читайте в статтях «Які документи необхідно вимагати при укладенні прямого договору після відкритих торгів, які не відбулися у зв'язку з неподанням жодної тендерної пропозиції?», «Оновлені умови застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей», «Чи потрібно підтверджувати відсутність підстав для відмови в участі у відкритих торгах під час укладення договору про закупівлю відповідно до пп. 6. п 13 Особливостей?».

Підсумки

1. Закупівля послуг із доступу до мережі Інтернет є послугою, яка на сьогоднішній день надається на конкурентній основі, а відтак замовник, враховуючи річну потребу та вартісні межі предмету закупівлі, має здійснити закупівлю шляхом укладання «прямого» договору, у разі якщо вартість послуг є меншою ніж 100 тис. грн. або шляхом проведення відкритих торгів у разі якщо вартість закупівлі буде дорівнювати або перевищувати 100 тис. грн.
2. Укладання «прямого» договору про закупівлю замовником є можливим лише за виключеннями, які передбачені пунктом 13 Особливостей та з дотриманням вимог, які викладенні у кожній окремі підставі.