Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Водночас обирати вид закупівлі замовники повинні з огляду на приписи Особливостей. До прикладу, якщо вартість закупівлі послуг становить та перевищує 100 тис. гривень, замовники повинні здійснити закупівлю на підставі пункту 10 Особливостей.
При цьому, пункт 13 Особливостей дозволяє замовникам укласти «прямий» договір про закупівлю в разі, якщо вартість товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту) становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень у разі наявності визначених підстав.
Однією із найбільш часто застосовуваних підстав для укладення «прямого» договору про закупівлю є підпункт 8 пункту 13 Особливостей. Тому далі розглянемо особливості здійснення закупівлі згідно наведеної норми.
Яких умов слід дотриматися для здійснення закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей?
Підпункт 8 пункту 13 Особливостей передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, якщо: у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
З аналізу наведеної норми варто дійти до висновку, що замовник може укласти «прямий» договір про закупівлю на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей при дотриманні наступних умов:
- виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю;
- вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі;
- договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
- здійснити закупівлю замовник може протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
- договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
- можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.
Далі детальніше розглянемо кожну із зазначених умов.
Виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю
Розглядаючи дану умову потрібно виокремити кілька її складових:
- здійснити закупівлю згідно даної норми замовники можуть виключно послуг та робіт;
- потреба в додаткових послугах чи роботах повинна виникнути після укладення основного договору про закупівлю;
- додаткові роботи чи послуги повинні бути пов’язаними з предметом закупівлі основного договору про закупівлю.
Так, зазначена умова передбачає, що потреба в додаткових послугах чи роботах повинна виникнути після укладення основного договору про закупівлю. Водночас чи можна укласти договір про закупівлю на додаткові роботи чи послуги, якщо основний договір ще не виконаний?
З аналізу норм пункту 13 Особливостей вбачається, що зазначені норми не визначають, що договір про закупівлю на підставі якого здійснюється закупівля згідно з підпункту 8 пункту 13 Особливостей повинен бути виконаний або строк його дії закінчився.
Тому у випадку, коли, наприклад, замовник здійснив закупівлю поточного ремонту за результатами проведення процедури відкритих торгів та під час здійснення поточного ремонту були виявлені додаткові послуги, які є пов’язаними з предметом закупівлі основного договору, замовник може одразу укласти «прямий» договір на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей та учасник, з яким укладено договір, може надавати послуги згідно з умовами такого договору.
Окрім цього, досить цікавим видається питання при здійсненні закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей чи потрібно зупиняти роботи або поточний ремонт, якщо виявлено додаткові роботи або послуги, можна дізнатися ознайомившись із наступною статтею: Чи потрібно зупиняти роботи або поточний ремонт, якщо виявлено додаткові роботи або послуги.
При цьому, з наведених складових найбільше запитань викликає умова щодо пов’язаності додаткових робіт чи послуг з предметом закупівлі основного договору про закупівлю, оскільки законодавство не визначає поняття «пов’язаності» додаткових робіт чи послуг з предметом закупівлі основного договору про закупівлю.
Водночас Словник української мови пов’язаність визначає як наявність зв'язку, взаємної залежності, зумовленості фактів, явищ і т. ін.
Тому видається, що роботи та послуги, які замовник може придбати на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей повинні бути саме пов’язаними / взаємозалежними від тих робіт / послуг, які здійснювалися за основним договором про закупівлю, що, до прикладу, може бути відображено в певному документі – дефектному акті / акті обстеження тощо.
Приміром, якщо за основним договором про закупівлю здійснювався поточний ремонт даху / покрівлі будівлі, то здійснити закупівлю на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовник може саме додаткових послуг з поточного ремонту даху / покрівлі будівлі, перелік яких, приміром, було передбачено в умовах основного договору про закупівлю, а не до прикладу підвального приміщення, оскільки довести пов’язаність /взаємозалежність таких послуг з поточного ремонту з послугами основного договору про закупівлю буде доволі проблематично.
Окрім цього, Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ) моніторить «пов’язаність» послуг / робіт з основним договором про закупівлю та іноді визначає, що роботи / послуги не є пов’язаними з предметом основного договору про закупівлю. Щоправда, позиція аудиторів в наведеному висновку є доволі суперечливою, оскільки пов’язаність аудитори визначали виключно через наявність переліку послуг, який придбавався в додатковому договорі, в умовах попередньої закупівлі (основного договору про закупівлю), незважаючи на те, що перелік таких послуг / робіт не обов’язково повинен бути передбачений в умовах основного договору про закупівлю.
Для врегулювання даного питання рекомендуємо отримувати лист та / або висновок тощо від відповідних органів чи спеціалістів та / або проектної організації щодо «пов’язаності» послуг / робіт з основним договором про закупівлю.
Вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі
Ще однією обов’язковою умовою для здійснення закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей є укладення договору вартість якого не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі.
Однак при аналізі зазначеної норми визначальне значення має з’ясування від якої суми договору необхідно відраховувати 50 відсотків від ціни основного договору: від суми договору на момент його укладення? Чи від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто договору із внесеними змінами?
Щоб дізнатися відповідь на це питання варто звернутися до статті «Закупівля додаткових робіт чи послуг згідно пункту 13 Особливостей: від якого договору відраховувати 50 відсотків».
Договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі
Згідно даної умови здійснити закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовник може на підставі основного договору про закупівлю, який був укладений за результатами проведення закупівлі.
При цьому, зазначена умова не визначає, що такий договір повинен бути «укладено за результатами проведення тендера», як це мало місце при здійсненні закупівлі за аналогічною нормою при проведенні переговорної процедури згідно пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Тобто тут можна припустити, що здійснити закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей на підставі основного договору можна при здійсненні будь-якої закупівлі.
Однак потрібно звернути увагу на те, що в наведеній нормі міститься певна суперечність, адже також тут передбачено конструкцію «укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі».
Відповідно саме на підставі договору про закупівлю може бути здійснено закупівлю згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей.
Натомість згідно абзац 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Отож, договором про закупівлю є виключно договір, який укладається за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей.
Тому видається, що здійснити закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовники можуть на підставі договору про закупівлю, який укладався на підставі закупівлі відкритих торгів.
Здійснити закупівлю замовник може протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю
Зазначена умова визначає чіткий строк, протягом якого може бути здійснена закупівля на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей – не пізніше трьох років після укладення основного договору про закупівлю. Натомість здійснення закупівля після спливу трьох років після укладення основного договору про закупівлю, суперечитиме приписам зазначеної норми.
До прикладу, якщо основний договір про закупівлю було укладено 1 січня 2023 р., в такому випадку здійснити закупівлю на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовник може до кінця 2025 р.
Відповідно, якщо потреба в додаткових роботах чи послугах виникне після спливу трьох років після укладення основного договору про закупівлю, замовник повинен здійснити закупівлю в загальному порядку, зокрема обирати вид закупівлі з огляду на вартість предмета закупівлі.
Договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю
Дана умова також чітко визначає, що єдиним виконавцем / підрядником з яким буде укладатися договір на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей є виконавець / підрядник, з яким було укладено основний договір.
Тому обрання іншого виконавця / підрядника для укладення договору на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовник не може розглядати.
Якщо ж виконавець / підрядник, з яким було укладено основний договір, не погоджується укладати договір на здійснення таких робіт / послуг, замовнику необхідно обрати інший вид закупівлі, зокрема провести процедуру відкритих торгів.
Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю
Розглядаючи дану умову варто зазначити, що застосування її не є обов’язковою, оскільки передбачення можливості і умов таких додаткових робіт чи послуг в основному договорі про закупівлю правом, але не обов’язком.
Тобто задля здійснення закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.
Однак і відсутність переліку додаткових робіт чи послуг в основному договорі про закупівлю на момент виникнення потреби в додаткових робіт чи послуг не забороняє замовнику здійснити закупівлю на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей.
Яким чином здійснення закупівлі додаткового обсягу робіт (не)впливає на виконання основного договору?
Розглянемо декілька випадків, так як відповідь на дане питання напряму залежатиме від конкретних обставин, в які потрапили сторони основного договору.
Випадок 1: якщо сторони виявили необхідність здійснення додаткового обсягу робіт, який ніяким чином не впливає на виконання робіт за основним договором. Відповідно законодавство чітко розділяє закупівлю основного переліку робіт та їх додаткового обсягу, а тому не створює перепон для виконання основного договору за таких умов.
Випадок 2: якщо сторони виявили необхідність здійснення закупівлі додаткового обсягу робіт, які напряму вплинуть на виконання робіт за основним договором. Яким чином це може відбуватися? Для прикладу якщо такі додаткові роботи стануть базою чи проміжним етапом для виконання певного обсягу робіт з переліку, передбаченого основним договором. В такому разі відповідний обсяг робіт основного договору не може бути розпочато, допоки виконавець робіт не завершить виконання конкретного переліку додаткових робіт.
Як діяти замовнику в такому разі? Якщо строк виконання робіт є достатнім для врахування такої затримки, то можна не приймати жодних додаткових рішень. Якщо ж такого роду затримка призведе до порушення строків, визначених сторонами в умовах договору, то вони можуть продовжити строк дії основного договору та/або строк виконання обов’язків, але виключно якщо це передбачено умовами такого договору і відповідно до визначеного таким договором порядку.
Які документи та інформацію замовник повинен оприлюднити в ЕСЗ та в які строки
Пункт 13 Особливостей визначає, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (…замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору).
У разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Крім того, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, додатково повинен містити визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг). Така інформація формується автоматично засобами електронної системи закупівель. У разі відсутності технічної можливості, реалізованої засобами електронної системи закупівель, або у разі, коли постачальник товару (товарів), виконавець робіт, надавач послуги (послуг) є нерезидентом, замовник самостійно додає до звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг).
Тобто, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, додатково повинен містити таку інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг):
1.прізвище, ім’я, по батькові (за наявності)
2. країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник — іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, — усі країни його громадянства (підданства)
3. характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)
4.1 повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником
4.2 характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником.
Перші три позиції вказують на інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, безпосередньо як фізичної особи. Четверті позиції – на інформацію про засновника юридичної особи (за наявності), в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником. Враховуючи, що законодавство не містить чітких вказівок чого саме стосується вимога щодо зазначення «характеру та міри (рівня, ступеня, частки) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)», рекомендуємо зазначати таку інформацію і щодо відповідного постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг, і щодо засновника юридичної особи.
Також слід враховувати, що не вся інформація, яку замовник заповнює в електронних полях під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання ЕСЗ, відображається безпосередньо у сформованому ЕСЗ звіті. У зв’язку з цим важливо вносити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника у відповідне, коректно визначене поле.
Так, проаналізувавши звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, який формується електронною системою закупівель автоматично, можна дійти висновку, що можливими електроннимм полями для зазначення необхідної інформації є поле місця поставки товару / виконання робіт / надання послуг, а саме: “вулиця та номер будинку”, “адреса” або ж поле місцезнаходження постачальника / виконавця / підрядника тощо — залежно від авторизованого електронного майданчика, який використовує замовник.
Отже, не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня укладення “прямого” договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель:
- звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель в тому числі із зазначенням інформації про кінцевого бенефіціарного власника постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг згідно абзацу 7 пункту 9 Особливостей. У разі укладення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 Закону, до такого звіту додаються документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси у машинозчитувальному форматі
- договір про закупівлю та додатки до нього;
- обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.
Підсумки
Однією з підстав для укладення «прямого» договору про закупівлю в разі, якщо вартість товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту) становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн є підпункт 8 пункту 13 Особливостей.
Здійснити закупівлю на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовник може у випадку, якщо ним буде дотримано наступні умови:
- придбати можливо виключно послуги та роботи, які є пов’язаними з предметом закупівлі основного договору про закупівлю;
- вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі;
- договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
- укладення договору про закупівлю здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
- договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
- можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.