Досить часто замовникам з різних причин доводиться розривати договір про закупівлю. В результаті розірвання договору про закупівлю в замовника виникає необхідність в задоволені всієї річної потреби або частини річної потреби, яку він не зміг задовольнити укладеним договором про закупівлю. Відповідно перед замовником постає питання вибору виду закупівлі для задоволення потреби, яка залишилася незадоволеною. В цьому матеріалі з’ясуємо який же вид закупівлі необхідно обрати після розірвання договору про закупівлю.
Всі замовники знають про існування листа Мінекономіки щодо планування № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 (далі – Лист щодо планування) зміст, якого зводиться до переліку випадків яких замовник може вважати предмет закупівлі новим. Такими випадками на думку Мінекономіки є:
За наведеними випадками такий предмет закупівлі (у новоствореному чи відредагованому рядку річного плану) у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору і новим предметом закупівель. Тому вид закупівлі для такого предмету закупівлі повинен визначатись замовником з урахуванням вартісних меж визначених Законом та з урахуванням категорії замовника.
Як бачимо згідно Листа щодо планування у випадку розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі, така незадоволена потреба розглядається як новий предмет договору і новий предмет закупівель. Проте згідно проведеного аналізу в статті Чи може замовник користуватися листом Мінекономіки при визначенні додаткової потреби? можемо дійти висновку, що застосовувати даний випадок для того, щоб визначити незадоволену потребу як «новий предмет» закупівлі не варто.
Тому необхідно звернутися до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та з’ясувати, а що ж визначають Особливості «як новий предмет закупівлі»/«додаткова потреба».
Абзацом 3 пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
Детальніше ознайомитися з додатково потребою можна в матеріалі Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади.
Необхідно з’ясувати визначення що таке «додаткова потреба». В нормах Особливостей та Закону відсутнє визначення, що таке «додаткова потреба», тому необхідно звернутися до «Словника української мови»:
- додатковий - який є додатком до чого-небудь;
- потреба - необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.
Тобто «додатковою потребою» можна вважати «необхідний додаток» у закупівлі товарів, робіт та послуг, який замовник не міг визначити на етапі планування закупівель.
Відповідно можемо зробити висновок, що потреба, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю не може вважатися «додатковою потребою» та відповідно «новим предметом» закупівлі, оскільки така незадоволена потреба є річною потребою або частиною річної потреби, про яку замовник знав на етапі планування закупівель.
Визначення виду закупівлі потреби, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю
Визначення виду закупівлі потреби, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю розглянемо на прикладах.
Приклад 1
Замовник здійснив закупівлю бензину на річну потребу в обсязі 10 000 літрів на суму 530 000 грн. Постачальник виявив намір розірвати договір про закупівлю. Згідно договору про закупівлю замовнику було поставлено 4 300 літрів на суму 227 900 грн. При цьому, у замовника залишилася незадоволена частина річної потреби в обсязі 5 700 літрів бензину на суму 302 100 грн.
Замовнику необхідно обрати вид закупівлі на частину річної потреби в сумі 302 100 грн. виходячи із вартісних меж річної потреби закупівлі бензину (530 000 грн.) та провести закупівлю згідно пункту 10 Особливостей, тобто шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу”, з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Приклад 2
Замовник здійснив закупівлю принтерів на річну потребу в обсязі 50 шт на суму 200 000 грн. Постачальник виявив намір розірвати договір про закупівлю. Згідно договору про закупівлю замовнику було поставлено 40 шт принтерів на суму 160 000 грн. При цьому, у замовника залишилася незадоволена частина річної потреби в обсязі 10 шт на суму 40 000 грн.
Замовнику необхідно обрати вид закупівлі на частину річної потреби в сумі 40 000 грн виходячи із вартісних меж річної потреби закупівлі принтерів (200 000 грн) та провести закупівлю згідно пункту 10 Особливостей, тобто шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу”, з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
В даній ситуації буде порушенням укладання «прямого договору» на суму 40 000 грн, оскільки незадоволену частину річної потреби не можна вважати «додатковою потребою» та відповідно «новим предметом» закупівлі та не можна визначати вид такої закупівлі виходячи з її вартісних меж (40 000 грн).
Можливі наслідки здійснення закупівлі потреби, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю як «додаткова потреба»
Пунктом 21 Особливостей визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник
уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 Особливостей.
У свою чергу пункт 5 Особливостей забороняє придбання замовниками товарів, робіт і послуг до /
без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі
закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які
передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі
відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими
особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Окрім цього частиною 3 статті 164-14 КУпАП визначено, що придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25500 – 51000 грн).
Також адміністративне порушення може бути накладено на керівника замовника відповідно до
частини 6 статті 164-14 КУпАП у розмірі від 34 000 до 170 000 грн за укладення договорів, які
передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом.
Тому можливими наслідками здійснення закупівлі потреби, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю як «додаткова потреба» можуть бути як адміністративна відповідальність для керівника та службових (посадових), уповноважених осіб замовника так і визнання укладеного договору нікчемним.
Підсумки
Потреба, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю не можна вважати «додатковою потребою» та відповідно «новим предметом» закупівлі. Дану потребу необхідно розглядати як річну потребу або частину річної потреби, про яку замовник знав на етапі планування закупівель. Тому відповідно обирати вид закупівлі для такої потреби необхідно виходячи із вартісних меж річної потреби закупівлі.
