Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Одним із предметів закупівель, який викликає певні труднощі при їх закупівлі є роботи, зокрема будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів.
Однак певна частина замовників здійснюють реконструкцію, капітальний ремонт та інші роботи власними силами. Відповідно замовникам в таких випадках потрібно проводити закупівлю будівельних матеріалів як товарів, згідно закупівельного законодавства.
Так, проведенню закупівлі передує формування тендерної документації, яке замовники здійснюють у відповідності до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та статті 22 Закону.
При цьому, які вимоги тендерної документації Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) вважає дискримінаційними при закупівлі будівельних матеріалів пропонуємо ознайомитись далі.
Приклад 1. Рішення № 15611-р/пк-пз від 02.10.2023, оголошення № UA-2023-09-14-012921-a
Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частиною другою статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.
Додаток 2 містить опис та основні вимоги до предмету закупівлі.
Розділ І. Загальні відомості.
Інформація про предмет та обсяг закупівлі: асфальтобетонні суміші 300 т, а саме:
АСГ.Др.Щ.В.НП.1.БНД (В-10) – 300 т.
Товар повинен відповідати діючим Державним стандартам ДСТУ Б.В.2.7-119-2011, ГОСТ та іншим нормативним документам, які регламентують виробництво та відпуск даної продукції. Місце доставки товарів: самовивіз Замовником з бази навантаження Учасника, яка повинна знаходитися в межах міста Вишневе (до 5 км) від адреси Замовника Київська обл., м. Вишневе вул. Зелена, 2, склад виробничої бази, Київська, 2Д).
Відстань перевезення асфальтобетона має важливе значення, особливо ця вимога зростає в осінне-зимовий періоди, коли температура навколишнього природнього середовища знижується до мінусових температурних показників.
Враховуючи специфіку виконння робіт Дільницею по утриманню автомобільних шляхів і шляхових споруд та технологічну необхідність того, що одноразова партія постачання за замовленням становить 1,0 т.-2,0 т. асфальтобетону, відстань перевезення відіграє дуже важливу роль. Перевезення 1,0 т. -2,0 т. асфальтобетона на відстань до 200 км. унеможливує виконання ямкового ремонту дорожнього покриття на вулицях м. Вишневе в осінне – зимовий періоди.
Позиція скаржника: скаржник повідомляє, що дане положення Документації перешкоджає участі у закупівлі Скаржника та обмежує коло учасників виключно компаніями, асфальтобетонні заводи яких знаходяться не більш як 5 км від місцезнаходження Замовника. Одразу після ознайомлення з цією дискримінаційною умовою Скаржником була надіслана Замовнику Вимога UA-2023-09-14-012921-a.c2, на яку Замовник надав заперечення, посилаючись на важкість перевезення та укладання асфальтобетонної суміші у зимовий переіод. Наголошуємо на тому, що ямковий ремонт дорожнього покриття в період з серпня по вересень виконують багато інших організацій, які здійснюють замовлення аналогічної асфальтобетонної суміші на умовах самовивозу і перевозять до місця виконання робіт розташованих на більш значних відстанях.
Скаржник звертає увагу на те, що укладання даної марки асфальтобетону рекомендовано при температурі не нижче +50 С, при нижчій температурі якість укладки стає під питанням. Скаржник повідомляє, що має власний асфальтобетонний завод по виготовленню асфальтобетонних сумішей за адресою м. Київ, вул. Новопирогівська, 60, що знаходяться приблизно на відстані 20,5 км від Замовника. Зазначена відстань є незначною, а сучасним транспортним засобам необхідно 30-60 хвилин часу, щоб довезти якісно виготовлену асфальтобетонну суміш до місцезнаходження Замовника.
Так відповідно до пункту 20.8.2 ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. 3 Будівництво» Відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а, при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин.
Відповідно до таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. Будівництво» – максимальна відстань транспортування асфальтобетонних сумішей має становити не більше 150 км. Крім того, транспортування та зберігання асфальтобетонних сумішей регламентовано пунктом 9 ДСТУ Б В.2. 7-119:2011, у якому немає жодного обмеження щодо відстані, на яку можуть бути транспортовані асфальтобетоні суміші. Скаржник наголошує, що встановлення вимоги щодо розташування бази навантаження Учасника, яка повинна знаходитися в межах міста Вишневе (до 5 км) від адреси Замовника Київська обл., м. Вишневе вул. Зелена, 2, склад виробничої бази, Київська, 2Д є нічим не обумовленою та має лише одну мету – звузити коло потенційних учасників Закупівлі шляхом дискримінації, що є неприпустимим. Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни в Документацію та збільшити відстань до 40 км
Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, у яких база навантаження знаходиться саме в межах міста Вишневе на відстані до 5 км від адреси Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Приклад 2. Рішення від 24.04.2023 № 5276, оголошення № UA-2023-04-11-004436-a
Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Код ДК 021:2015 - 44810000-1 «Фарби» (емаль двокомпонентна) Детальніше: додаток 3, 6.
Додаток 3 Документації містить перелік документів для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.
Додаток 6 Документації містить технічні вимоги (обов'язково надається у складі пропозиції, що свідчить про ознайомлення з технічними вимогами щодо предмету закупівлі). Найменування товару:
1) Емаль УР-6А-109 Р1 «НіАКолор» RAL 5015 синя;
2) Емаль УР-6А-109 Р1 «НіАКолор» RAL 5022 синя;
3) Емаль УР-6А-109 Р1 «НіАКолор» RAL 1013 перлинно-біла;
4) Емаль УР-6А-109 «НІАКолор» RAL 2004 помаранчева;
5) Емаль АСО-104 Р1 «НіАКолор» RAL 9011 (чорний графіт);
6) Емаль АСО-104 Р1 «НіАКолор» RAL 9003 (білий сигнальний);
7) Емаль АСО-104 Р1 «НіАКолор» RAL 7004 (сіра);
Для оптимальної сполучуваності шарів лакофарбового покриття (здатності утворювати покриття) необхідно щоб всі лакофарбові матеріали, які утворюють покриття, були одного виробника.
В разі, якщо лакофарбова продукція не проходила випробувань згідно з ТЗ, програми і методики експлуатаційних випробувань дослідних зразків, потрібне проведення її натурних випробувань не менше 1-го року з оформленням відповідного висновку. В разі, якщо лакофарбова продукція раніше не використовувалась для фарбування пасажирських вагонів необхідно проведення натурних випробувань протягом не менше 1- го року.
Двокомпонентне лакофарбове покриття повинно забезпечувати збереження декоративних та антикорозійних властивостей протягом не менше 14 років.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовник в своїй тендерній документації, а саме в Додатку 6 «Технічні вимоги» зазначає: «В разі, якщо лакофарбова продукція не проходила випробувань згідно з ТЗ, програми і методики експлуатаційних випробувань дослідних зразків, потрібне проведення її натурних випробувань не менше 1-го року з оформленням відповідного висновку. В разі, якщо лакофарбова продукція раніше не використовувалась для фарбування пасажирських вагонів необхідно проведення натурних випробувань протягом не менше 1- го року».
Таким чином, по-перше, постачальники, які мають продукцію, яка за своїми фізико- механічними характеристиками повністю відповідає вимогам Замовника, чи є еквівалентом до продукції, яку зазначає Замовник, в даному випадку це продукція під ТМ «НіАКолор», не можуть взяти участь у даній закупівлі, оскільки період прийому пропозицій у закупівлі становить 9 днів (з 11.04.2023 по 19.04.2023), а натурні випробування повинні проводитися не менше 1-го року.
Тому всі потенційні учасники, які не проходили натурні випробування у Замовника, не можуть взяти участь у даній закупівлі.
По-друге, в Україні є постачальники, яких продукція неодноразово використовувалася для потреб AT «Укрзалізниця», що легко підтвердити виконаним договором чи листом- відгуком. Але Замовником не надано такої альтернативи. Єдиним учасником, який має такий досвід, тобто підтвердження проведення натурних випробувань не менше одного року, є ТОВ «Завод нових технологій», що виготовляє торгову марку «НіАКолор». Будь-які фізико-механічні чи декоративні характеристики покриття можна підтвердити, провівши відповідні випробування в акредитованих лабораторіях з наданням відповідного висновку.
Отже, зважаючи на вищевикладене, замовником встановлена вимога, яка повністю виключає участь у закупівлі постачальників, які не проводили натурні випробування, тобто всіх, хто виготовляє чи реалізує еквівалентну за технічними характеристиками продукцію, адже підтвердження щодо проведення натурних випробувань має лише один виробник - ТОВ «Завод нових технологій».
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, не довів та документально не підтвердив наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які можуть надати висновок за результатами проведення натурних випробувань продукції протягом не менше 1-го року, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Приклад 3. Рішення № 3917-р/пк-пз від 29.03.2023, оголошення № UA-2023-03-14-010517-a
Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 1 до цієї Документації. Додаток 1 Документації містить технічне завдання.
Відповідно до додатку 1 Документації Замовник закуповує холодний асфальт, щодо якого зазначено технічні характеристики, зокрема, органічна добавка Flux Oil (Італія) (у разі надання еквіваленту надати документи про повну технічну відповідність).
В місцях де технічна специфікація містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, читати в редакції «або еквівалент». «Або еквівалент» товару передбачає, що технічні параметри та характеристики еквіваленту повинні відповідати вимогам, зазначеним у тендерній документації або мати не гірші показники, ніж зазначено у даній документації.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що технічні, якісні характеристики, наведені у розділі І Додатку № 1, містять не тільки технічні показники, а і посилання на конкретний процес виробництва, при якому використовується склад органічного в’яжучого із застосуванням конкретного компоненту із зазначенням місця його походження, а саме - Органічної добавки конкретної марки Flux Oil (Італія).
Разом з тим, Замовником у Документації не обґрунтовується необхідність використання у якості модифікуючої добавки для підвищення зчеплюваності бітумного в'яжучого з поверхнею мінеральних матеріалів саме Органічної добавки Flux Oil (Італія), не зазначаються технічні характеристики (параметри) Органічної добавки Flux Oil (Італія), за якими при оцінці тендерних пропозицій учасників, Замовник згідно своєї вимоги «В місцях де технічна специфікація містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, читати в редакції «або еквівалент».
«Або еквівалент» товару передбачає, що технічні параметри та характеристики еквіваленту повинні відповідати вимогам, зазначеним у тендерній документації або мати не гірші показники, ніж зазначено у даній документації» об’єктивно і прозоро може встановити, повну технічну відповідність, у разі надання еквіваленту і визначити, що технічні параметри та характеристики еквіваленту відповідають вимогам, зазначеним у тендерній документації або мають не гірші показники, ніж зазначено у даній документації.
Таким чином, положення технічних вимог Замовника, наведених у Додатку 1 ТД, не містять технічні характеристики (параметри) Органічної добавки Flux Oil (Італія), які б дозволили визначити повну технічну відповідність, у разі надання еквіваленту і визначити, що технічні параметри та характеристики еквіваленту відповідають вимогам, зазначеним у тендерній документації або мають не гірші показники, ніж зазначено у даній документації, чим порушують права і дискримінують Скаржника, який є виробником Холодного асфальту, але для підвищення зчеплюваності бітумного в'яжучого з поверхнею мінеральних матеріалів використовує не Органічну добавку Flux Oil (Італія), а іншу модифікуючу добавку.
Позиція Колегії: Документація не містить технічних характеристик органічної добавки Flux Oil (Італія), на підставі яких буд визначатись технічна відповідність еквіваленту, що не дає можливості суб’єктам господарювання належним чином підготувати Пропозицію, зокрема, визначити повну технічну відповідність еквіваленту, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Приклад 4. Рішення № 7241-р/пк-пз від 24.05.2023, оголошення № UA-2023-05-10-011837-a
Вимоги тендерної документації: Додаток 1 Документації містить технічне завдання. Відповідно до додатку 1 Документації Замовник закуповує холодний асфальт фасований по 25кг у мішку, щодо якого зазначено технічні характеристики, зокрема, склад органічного в’яжучого:
- Бітум нафтовий дорожній в’язкий БНД 70/100, БНД 90/130: 73,25-68,75%
- Органічна добавка-пластифікатор – надати в складі тендерної пропозиції сертифікат якості та/або висновок державної СЕС на пластифікатор що використовується для виробництва холодного асфальту.
На підтвердження того, що продукція не є токсичною за звичайних умов використання надати паспорт безпеки на пластифікатор, що використовується для виробництва холодного асфальту (предмета закупівлі).
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовником у стовпчику «Технічні характеристики» таблиці, наведеній у розділі І Додатку 1 ТД встановлено наступні вимоги щодо Органічної добавкипластифікатора, яка використовується, як сировина (компонент), при виробництві товару - продукції «Холодний асфальт», а саме: «Органічна добавка-пластифікатор – надати в складі тендерної пропозиції сертифікат якості та/або висновок державної СЕС на пластифікатор що використовується для виробництва холодного асфальту. На підтвердження того, що продукція не є токсичною за звичайних умов використання надати паспорт безпеки на пластифікатор, що використовується для виробництва холодного асфальту (предмета закупівлі)».
Враховуючи, що предметом закупівлі є готова продукція Холодний асфальт, вимоги Замовника стосовно надання в складі тендерної пропозиції висновку державної СЕС та паспорту безпеки на пластифікатор - сировину, що використовується для виробництва холодного асфальту (предмета закупівлі), є дискримінаційними та протиправними, такими, що штучно та безпідставно обмежують коло потенційних учасників, насамперед внаслідок неможливості у обмежений термін отримати вищезазначені документи та неготовності до несення додаткових економічно недоцільних витрат, та позбавляють можливості брати участь у цій закупівлі суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника, які виробляють та/або постачають холодний асфальт, але мають в якості підтвердження безпечності своєї продукції, не декілька документів дозвільного характеру, що характеризують безпечність сировини для виробництва продукції, зокрема висновок державної СЕС і паспорт безпеки на окрему його складову, а саме сировину – пластифікатор, що використовується для виробництва холодного асфальту, а мають висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи в цілому на продукцію Холодний асфальт, що комплексно характеризує безпечність продукції, враховуючи всі її компоненти та сировину для виробництва.
Крім того, Замовник не обґрунтував доцільність, яка обумовила необхідність встановлення ним у Документації вимог щодо безпечності сировини, що входить до складу продукції, а не в цілому продукції, що є предметом закупівлі, а також доцільність наявності в учасника одночасно двох документів, що характеризують безпеку, зокрема, не токсичність, - висновок державної СЕС та паспорт безпеки.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть сертифікат якості та/або висновок державної СЕС, а також паспорт безпеки саме на пластифікатор, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Коментар
Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Водночас частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Окрім цього, частина 4 статті 5 Закону визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
В свою чергу, замовники ігнорують приписи зазначених норм та встановлюють дискримінаційні вимоги при закупівлі будівельних матеріалів, до прикладу, визначають технічні характеристики виключно з огляду на одного виробника або ж встановлюють вимоги до розташування бази навантаження учасника в межах певного населеного пункту.
Таким чином, замовникам формуючи тендерну документацію при закупівлі будівельних матеріалів слід враховувати вимоги положень частини 4 статті 5 Закону та частини 4 статті 22 Закону та вище наведену практику Колегії задля уникнення можливості оскарження вимог тендерної документації, оскільки встановлення будь-яких вимог, які суттєво обмежують участь в закупівлі потенційних учасників, Колегія вважає дискримінаційними.